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, L'exception en droit privé, op. cit, p.23
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, , p.231, 2014.
, Conclusions de l'avocat général M. A. SAGGIO présentées le 10 juin 1999, aff. C-158/97
, Selon l'expression choisie par l'article 52 §1 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne
, Le seul droit fondamental qui « ne connaît aucune exception » est l'interdiction de la torture et des traitements inhumains et dégradants, reconnue comme norme de jus cogens par les arrêts TPIY 10 décembre 1998, Le Procureur c. Anto Furundzija
, Fond et Réparations, Maritza Urrutia c, p.103, 2001.
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, Selon l'expression de la Cour de justice : CJUE, 9 mars 2017, Milkova, C-406/15
, 595/12, pt 38 ; CJUE, 30 septembre, p.37, 2010.
, Briheche, C-319/03, 2004.
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, Egalité et non-discrimination sont souvent perçues comme les « facettes indissociables d'un seul et même principe », in F. MELIN-SOUCRAMANIEN, « Commentaire de l'article II-80. Égalité en droit, p.283, 2005.
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, Re)lecture générale du jugement d'égalité par le prisme de l'exception, La norme et ses exceptions : quels défis pour la règle de droit ?, op. cit, p.259
, Adapter l'entreprise à la diversité des travailleurs : la portée transformatrice de la nondiscrimination, p.61, 2013.
, When it is Reasonable for Europeans to be Confused: Understanding When a Disability Accommodation is "Reasonable" from a Comparative Perspective », Comparative Labor Law and GRÜNDLER (dir, Aménagements raisonnables et non-discrimination, pp.29-34, 2016.
, Adapter l'entreprise à la diversité des travailleurs : la portée transformatrice de la nondiscrimination, p.70
, Nous devons toutefois préciser que la Cour de justice a elle-même introduit une confusion. Dans l'arrêt Milkova, elle évoque des « mesures de discrimination positive en faveur de la personne handicapée elle-même » 654 , par rapport, semble-t-il, aux aménagements raisonnables. Cette appellation devrait être évitée, elle n'a pas été reprise depuis et l'on peut espérer qu'il s'agisse d'une approximation isolée
, HK Danmark, op. cit, 2013.
, Le droit français donne des exemples d'aménagements du poste de travail : « l'accompagnement et l'équipement individuels nécessaires aux travailleurs handicapés pour occuper ces postes, et les accès aux lieux de travail » (Art. L. 323-9-1.). En outre, « les aidants familiaux et les proches de la personne handicapée bénéficient dans les mêmes conditions d'aménagements d'horaires individualisés propres à faciliter l'accompagnement de cette personne handicapée
, droit des femmes ? », La Revue des droits de l'homme, vol.3, 2013.
, , vol.84, pp.41-44, 1986.
, Hofmann, 184/83, pt 25, CJCE, 5 mai 1994, Habermann-Beltermann, C-421/92, pt 21, et CJCE, 14 juillet, vol.12, 1994.
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, Voir § § 894 et s
, Exploring the boundaries of positive action under EU Law: a search for conceptual clarity », Common Market Law review, p.1504, 2011.
, Conclusions de l'avocat général M. Michal BOBEK presentees le 25 juillet 2018, aff. C-193/17
, RORIVE (dir.), L'accommodement de la diversité religieuse, vol.370, 2015.
, Handicap et aménagements raisonnables au travail : importation et usages d'une catégorie juridique en France et en Belgique, p.25, 2017.
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, RORIVE (dir.), L'accommodement de la diversité religieuse, p.18
, Civil Rights Act de 1964, Titre VII, Définitions « The term "religion" includes all aspects of religious observance and practice, as well as belief
, Religion et convictions : discrimination dans l'emploi -Le droit de l'Union européenne, 2006, 71 p. ultérieurement sa volonté de porter le voile, ce que l'employeur refuse en se fondant sur le règlement intérieur de l'entreprises. La salariée demande un changement de poste, qui lui permettrait de ne pas avoir de contact avec la clientèle. L'employeur refuse la demande et licencie la, Réseau européen des experts en matière de non-discrimination
, étant donné que l'employeur « ne (justifiait) pas [...] de ce qu'il n'avait aucun poste de conseiller à distance à proposer à la salariée », a fortiori parmi les « dizaines d'agences
, un développement à la question du « rôle pour l'aménagement raisonnable en cas de discrimination indirecte fondée sur la religion ? », in « Cachez ce voile que je ne saurais voir ! », Droit social, n°4, pp.314-322, 2018.
, À l'inverse, A. CIAOLA, « Le port du foulard et un voile d'ambiguïté, 137 : l'auteur estime que « les avocats généraux avaient fourni plus d'éléments et, p.87, 2017.
, G4S Secure Solutions, op. cit, 2017.
, , vol.42
, FONDIMARE, « Le genre, un concept utile pour repenser le droit de la non-discrimination », La Revue des droits de l'homme, pt 43, souligné par nous. ils peuvent être modifiés et transformés, 2013.
, Bougnaoui et ADDH, 2017.
, Les propos du client en l'espèce avaient été précisément : « la prochaine fois
, Bougnaoui et ADDH, C-188/15, 2017.
, Bougnaoui et ADDH, op. cit, 2017.
, Libertés individuelles et relations de travail : un point de vue canadien
, Libertés individuelles et relations de travail : le possible, le permis et l'interdit ? Eléments de droit comparé, p.263, 2011.
, Tirant les conséquences de l'arrêt, la Cour de cassation française a cassé et annulé l'arrêt de la Cour d'appel de Paris, vol.22, pp.13-19
, A part le cas très spécifique de l'article 4 §2 de la directive 2000/78, qui sera étudié juste après
, Pour cette raison, l'arrêt Bougnagoui a suscité beaucoup de commentaires, dont certains sont particulièrement imaginatifs, comme celui de F. KÉFER et P. WAUTELET, « La préférence discriminatoire d'une travailleuse à l'égard de la clientèle ou l'affaire Bougnaoui c. Micropole Univers inversée, pp.495-522, 2018.
, article 13 TCE. La clause communautaire de lutte contre les discriminations, p.492
,
, systémique : peut-on repenser les outils de la non-discrimination en Europe ? », La Revue des droits de l'homme, vol.14, 2018.
, Conclusions présentées par l'avocate générale Mme Juliane KOKOTT le 12 mars 2015, aff. C-83/14
, Petersen, op. cit, 2010.
, La Cour renvoie à l'arrêt CJUE, 10 mars, 2009.
, Nouvelles décisions de la Cour de justice sur la discrimination liée à l'âge : un pas en avant, deux pas en arrière, RDT, p.237, 2010.
, Petersen, op. cit, pp.51-52, 2010.
, C-267/12, pt 45. Marie PEYRONNET, « Congé et prime de mariage : discrimination directe en raison de l'orientation sexuelle, vol.12, 2014.
, De Lange, C-548/15, pt 27, 2016.
, Hütter, C-88/08 et CJUE, 8 septembre, 2009.
, CJCE, 22 novembre 2005, Mangold
, Conclusions de l'avocat général M. Yves BOT présentées le 7 juillet, 2009.
,
,
, nous sommes en présence d'une dérogation. Nous allons procéder en deux temps. D'abord, nous allons vérifier que l'action positive permet bien l'adoption de mesures prenant la forme de différences de traitement, et meme plus précisément, de traitements préférentiels, vol.878
, Dámaso Ruiz-Jarabo COLOMER présentées le 6 septembre 2007, aff. C-267/06, pt 83 : « Le principe d'égalité est, avec celui de libre circulation, Conclusions de l'avocat général M
, La norme et ses exceptions : quels défis pour la règle de droit ?, op. cit, p.13
, La norme et ses exceptions : quels défis pour la règle de droit ?, p.72
, La déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ses origines, sa pérennité, p.180, 1990.
, , 1984.
, , p.219
, CJCE, 11 novembre 1997, Marschall, C-409/95
, 28 mars 2000, Badeck, C-158/97, pt 19 ; CJCE, 19 mars 2002, Lommers, C-476/99
, est-ce que, en droit, une exception ?, pp.80-84
, Commission/Grèce, op. cit, 2009.
, pt 67 et CJCE, 13 novembre, 2008.
, Commission/Italie, op. cit, 2008.
, Cette solution est également confirmée par l'arrêt CJUE, 173/13, pts 101 et 103 dans les mêmes termes et sur le, vol.17, pp.65-66, 2001.
, Emploi des personnes handicapées, Paris, Dalloz, p. 357 : « Si la formulation de l'art 141 §4 semblait aller plus loin que la directive initiale sur l'égalité de traitement, cette différence textuelle ne s'est pas traduite par une extension sensible du champ d'application de l'action positive dans la jurisprudence de la Cour de Justice » et, More equal than others: Distinguishing European Union Equality Directives », Common Market Law Review, vol.38, p.601, 2001.
, Abrahamsson et Anderson, op. cit. et CJCE, 30 septembre, 2000.
, 1687 : « the concept of equality of opportunity proves to be elusive and paradoxical, A Jurisprudential Appraisal, vol.74
, Economica, p.228, 2004.
, 122 : « Le livre phare de Pierre Rosanvallon, La Crise de l'État-providence, est publié en 1981, c'est-à-dire l'année même où, avec la création des ZEP, apparaissent les premières discriminations positives à la française ». Voir aussi J. CHEVALLIER, « Réflexions sur la notion de discrimination positive, Mélanges en l'honneur de Gérard Cohen-Jonathan, p.419, 2004.
, Affirmative Action dans la jurisprudence de la Cour Suprême aux États-Unis, op. cit, p.4
, « Le double jeu de la notion d'égalité des chances, pp.92-104
, Le point 22 du préambule de la directive 2006/54 évoque les actions positives mais ne dit mot de l'égalité des chances, sur lequel le reste de la directive ne nous apprend rien non plus. L'expression est absente de la Charte des droits fondamentaux
, 837 : « The difficulties of equal opportunity do not begin with the word, Ethics, vol.95, 1985.
, que la notion de chance, liée à l'idée de hasard » n'est pas heureuse, qu'il faut comprendre une « égalité de départ, Le principe d'égalité devant la loi en droit allemand, p.153
, Principe d'égalité et principe de non-discrimination dans la jurisprudence de la CJCE, LGDJ, p.131, 2003.
, Dans l'intitulé de la directive 76/207 : « l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles » et non « dans l'emploi » etc
, jeu de la notion d'égalité des chances, L'égalité des chances. Analyses, évolutions, perspectives, p.93, 2000.
, , p.153
, Pour reprendre l'expression de l'article 6 de la Déclaration des droits de l'Homme
, Marschall, op. cit, 1997.
, « La discrimination positive : une présentation », Vie sociale, vol.3, p.39, 2006.
, Dialogue sur les quotas. Penser la représentation dans une démocratie multiculturelle, SciencesPo. Les Presses, p.168, 2013.
, Marschall, op. cit, 1997.
,
, 'égalité entre les femmes et les hommes dans les jurisprudences des cours suprêmes européennes et nationales », AJDA, n° 31, pp.1640-1647, 2003.
, CALVÈS présente ce discours comme « une des matrices des traitements préférentiels en faveur des minorités raciales
, Pour un résumé des différentes théories possibles, voir F. STASSE, « Pour la discrimination positive, p.126
,
, , vol.475, 1997.
, égalité, fraternité : la théorie rawlsienne de la justice, vol.447, p.95, 2018.
, action positive en faveur des femmes, p.67
, 50 : « l'idée de discrimination positive qui a d'ailleurs sa source dans la problématique de, WHUL, Discrimination positive et justice sociale, 2007.
, Le principe de non-discrimination face aux inégalités de traitement entre les personnes dans l'Union européenne, p.151, 2010.
, Théorie de la justice, 1ère éd, 1971.
, Le « principe de différence » est justement articulé dans la théorie de Rawls avec « l'égalité démocratique ». Il permet « de montrer que les différences de traitement qui visent à améliorer la situation des plus défavorisés sont conformes au principe de justice, p.3
, Théorie de la justice, pp.115-121
, égalité, fraternité : la théorie rawlsienne de la justice, p.97
, « Le choix de telle ou telle conception déterminera également le type de programme d'action positive souhaité ou préféré et l'idée de la justice sociale que la société veut traduire dans les faits » 1082 Plus curieux encore est le fait que Denis MAGUAIN affirme un peu plus loin que « toute politique de discrimination positive met l'accent sur un principe d'égalité des résultats plutôt que sur un principe d'égalité des chances », ce qui semble totalement contradictoire avec la définition présentée, vol.21, 2002.
, Les places et les chances. Repenser la justice sociale, vol.119, 2010.
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, 601 : « The Court has consistently maintained since Kalanke that it will not accept positive action schemes which produce "equal results, Common Market Law review, vol.38, 2001.
, Le Nouvel Âge des inégalités, p.99, 1996.
, Pour la discrimination positive, p.128
, Je suis fermement convaincu que celle-ci le sera un jour. Néanmoins, toutes les données disponibles suggèrent -ou plutôt soulignent avec une grande insistance -que ce jour est encore éloigné
, Les paradoxes de la discrimination positive aux États-Unis, op. cit, p.220
, Economica, p.169, 2004.
, prise en considération juridique de groupes minoritaires revendiquant un droit à la différence et/ou des compensations pour des discriminations passées, « contribution à l'étude du droit des groupes » Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger, vol.123, p.479, 2007.
, Conclusions de l'avocat général M. Giuseppe TESAURO présentées le 6 avril 1995
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, Expression du discours dualiste de l'égalité, p.281, 1996.
, Au-delà de l'égalité formelle, op. cit, p.20
,
, l'existence d'un « intérêt collectif » qui « transcende les intérêts particuliers des membres, p.1107
, À l'inverse, la catégorie « est identifiable car elle saisit un individu qui accuse une différence 1099 Article 1 §4 de la CIEDR
, Le concept des « mesures spéciales » dans le droit international en matière de droits de l'homme
, le débat constitutionnel sur la discrimination positive aux Etats-Unis, p.347, 1991.
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, Royaume-Uni, n° 20348/92 : « la seule discrimination acceptable au regard de l'article 14 est la discrimination positive, celle qui implique que, pour parvenir à l'égalité des droits par l'égalité des chances
, République tchèque, n° 57325/00 : « l'expression "tous différents, tous égaux" devrait continuer à être le principe directeur de la lutte sans fin contre la discrimination dans le respect de l'article 14 de la Convention dans sa globalité, cette disposition portant aussi bien sur la discrimination négative que
, Pour des explications C. NIVARD, « Le droit au logement combiné avec le principe de non-discrimination, Civitas Europa, vol.117, issue.5, pp.95-109, 2001.
, Imposer des discriminations positives dans l'emploi : vers un conflit de dignités ? », in, p.182, 2004.
, , p.223
,
, Imposer des discriminations positives dans l'emploi : vers un conflit de dignités ? », op. cit, p.233
, Alors qu'aujourd'hui encore, 88 États pénalisent les relations homosexuelles dont neuf par la peine de mort
, y a que trois résolutions du Conseil des droits de l'Homme : la résolution du 30 juin 2016, Protection contre la violence et la discrimination en raison de l'orientation sexuelle et de l'identité de genre, A/HRC/RES/32/2 ; la résolution du 2 octobre 2014, Droits de l'homme, orientation sexuelle et identité de genre, A/HRC/RES/27/32 et la résolution du 14 juillet 2011, Droits de l'homme, orientation sexuelle et identité de genre
, Adoptée le 21 décembre 1965 par la résolution 2106 A (XX) de l'Assemblée générale de l'ONU
, La Convention relative aux droits des personnes handicapées (« CDPH ») de 2006 1161 est d'autant plus pertinente qu'elle a été ratifiée par l'Union européenne le 23 décembre 1152 Nous soulignons
, Rapporteur spécial, « La notion d'action positive et son application pratique, Rapport final présenté par M. BOSSUYT, p.59, 2002.
, « Special measures under the Convention », in The international Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination. A Commentary, pp.204-234, 2016.
, Recommandation générale n° 32, p.12, 2009.
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, Adoptée le 18 décembre 1979 par la résolution 34/180 de l'Assemblée générale de l'ONU
, Accelerating De Facto Equality of Women under Article 4(1) UN Convention on the Elimination of All forms of Discrimination Against Women
,
, Convention adoptée le 13 décembre 2006 par la résolution A/RES/61/106 de l'Assemblée générale de l'ONU
, « Les dispositions des conventions qui ont été invoquées sont indéniablement vagues : il n'est nullement certain qu'elles englobent le type de mesure préférentielle imposé par la réglementation nationale litigieuse en l'espèce. C'est pourquoi les conventions invoquées ne sont donc d'aucune utilité, Conclusions de l'avocat général M. JACOBS précitées, vol.55
, CJCE, 11 novembre 1997, Marschall
, (dir.), Temporary special measures. Accelerating De Facto Equality of Women under Article 4(1) UN Convention on the Elimination of All forms of Discrimination Against Women, Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol.12, pp.51-62, 2005.
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, Le concept des « mesures spéciales » dans le droit international en matière de droits de l'homme
, Nous soulignons
, comité européen des droits sociaux, gardien de l'état social en Europe ?, Civitas Europa, vol.33, issue.2, pp.95-109, 2014.
, Autisme-Europe contre France, réclamation n°13/2002 et CEDS, 3 juin 2008, décision sur le bien-fondé, CEDS, 4 novembre 2003, décision sur le bien-fondé, p.41, 2007.
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, Mesures positives en faveur des travailleurs handicapés, 2017.
, Voir L. DRIGUEZ, « Mesures positives en faveur des travailleurs handicapés », op. cit. L'auteure estime aussi que « le présent arrêt mérite attention car il propose une interprétation très
, Affaire pendante Cresco Investigation, C-193/17
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, 27 : « Les chiffres vont de plus de 25 % en Roumanie à environ 60 % en Grèce, en Italie
, Au dela de l'égalité formelle, op. cit, p.42
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, « la tradition républicaine se montre hostile à l'idée d'attribuer ce qui pourrait être envisagé comme des privilèges, p.301, 2010.
, Référence aux Lettres Persanes de Montesquieu qui imaginent la correspondance entre deux voyageurs perses fictifs venus visiter Paris et leurs amis restés en Perse. Ce stratagème littéraire du « regard étranger » permet à l'auteur d'adopter un regard critique et de parler du relativisme culturel sans risquer la censure
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, Simon WUHL parle de discrimination positive à propos des « mesures pour l'emploi et l'insertion, qui mobilisent une fraction notable des ressources de l'État » et « sont supposées produire un effet de discrimination positive en faveur de certains groupes de chômeurs et de précaires qui connaissent des difficultés particulières ». in « La "discrimination positive" à la française, Les contradictions des politiques publiques, vol.148, pp.84-93, 2008.
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, Préambule de la proposition de directive
, « Vers un meilleur équilibre hommes-femmes parmi les administrateurs non exécutifs des sociétés cotées en bourse, p.63, 2013.
, Souligné par nous, l'adjectif « efficaces » est le seul ajout du Parlement sur cet article
, La stratégie des « petits pas » est une expression courant pour décrire la construction européenne, qui illustre une idée développée par Schuman dans son discours du 9 mai 1950 : « L'Europe ne se fera pas d'un coup, ni dans une construction d'ensemble : elle se fera par des réalisations concrètes créant d'abord une solidarité de fait
, Parité hommes-femmes dans les conseils d'administration : vers un texte européen de compromis ? », Revue sociétés, p.126, 2016.
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, Article 2 §5 de la proposition de directive
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, Article 6 §2 de la proposition précitée
, Le Parlement européen explique la notion : elles prennent la forme d'une « exclusion des appels d'offres publics » et d'une « exclusion partielle des financements des Fonds structurels de l'Union
, Améliorer l'équilibre hommes/femmes parmi les administrateurs des sociétés cotées en bourse ? », JDE, vol.197, p.95, 2013.
, Corporate Governance Kodex fixait jusqu'en 2015 des objectifs noncontraignants en termes de composition des conseils d'administration, comprenant une « proportion appropriée de femmes » notamment
, L'adoption de la loi pour la participation égale des hommes et des femmes aux postes de direction dans le secteur privé et public par le Parlement allemand le 6 mars 2015 a changé la situation. (Gesetz für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft und im öffentlichen Dienst, acte du 24 avril 2015 BGBl. I 642)
, parle d'un « principe asymétrique quant à l'importance des motifs de discrimination prohibés » et montre que « toutes les composantes du principe de nondiscrimination ne se situent pas sur le même plan », in « Les spécificités du principe de non-discrimination, Sébastien PLATON, p.128, 2010.
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, Article 3 §3 de la directive
, La loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication voit son article 14 modifié. Il énonce désormais que le CSA « veille au respect de la dignité de toutes les personnes et à l'image des femmes qui apparaissent dans ces émissions publicitaires ». En application de cette nouvelle mission, depuis la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté a confié au Conseil Supérieur de l, vol.30, 2017.
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, En outre, tous les Etats membres de l'UE ont ratifié la convention, à l'exception de l'Irlande. Les dernières ratifications sont celles de la Finlande en mai 2016 et des Pays-Bas en juin, 2016.
, « la Communauté européenne entend ici traduire concrètement dans son ordre juridique la Convention des Nations unies du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées qu'elle a signée en même temps que les Etats membres, Égalité de traitement et handicap : à propos de la proposition de directive européenne du 2 juillet, 2008.
, Article 5 § 3 de la Convention des NU et article 5 de la directive 2000/78. La proposition de directive reprend l'obligation d'aménagements raisonnables. « L'article 4 en fait un instrument privilégié de lutte contre la discrimination fondée sur le handicap », A. BOUJEKA, « Égalité de traitement et handicap : à propos de la proposition de directive européenne du 2 juillet, 2008.
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, interprétée à la lumière de la Convention ONU sur le handicap et le principe général d'égalité de traitement
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, « Égalité de traitement entre les personnes : une directive de trop ?
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, ouvertes ou fermées, tente de pallier la difficulté de conceptualiser ce qui fait le champ de la non-discrimination, « L'ambiguïté du concept de nondiscrimination, p.75
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, Droit social, pp.450-462, 2017.
, Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté d'avoir ou d'adopter une religion ou une conviction de son choix, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction, Le droit international onusien protège également la liberté religieuse dans cette double dimension : L'article 18 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques dispose que « 1
, 12 de la Déclaration sur les droits des peuples autochtones précise également, pour ses destinataires précis, que « 1. Les peuples autochtones ont le droit de manifester, de pratiquer, de promouvoir et d'enseigner leurs traditions, coutumes et rites religieux et spirituels
, même sens et même portée à Luxembourg et à Strasbourg ? », op. cit, pp.323-329
, article 9 de la Convention européenne des droits de l'Homme. La liberté de pensée, de conscience et de religion, Dossier sur les droits de l'Homme, vol.20, 2004.
, adopter la religion de son choix », « le droit de ne pas subir de contrainte », « le droit de manifester sa religion », et « la liberté d'éduquer ses enfants conformément à la conviction des parents ». In « L'ONU et la liberté religieuse », Religion et Cour européenne des droits de l'Homme, Revue des droits de l'Homme, pp.119-140, 2015.
, Droits de l'homme et libertés fondamentales, 8 ème éd, p.624, 2009.
, Campbell et Cosans c. Royaume-Uni, 1982.
, article 9 de la Convention européenne des droits de l'Homme. La liberté de pensée, de conscience et de religion, op. cit, p.16
, Borrell Fontelles, « Laissons Dieu en dehors de ça », conv. 501/03 ; J. FLOCH, « Pour une constitution européenne qui reconnaît la laïcité », contr. 256, conv. 577/03 ; W. KALINOWSKI, « Les institutions communautaires et "l'âme de l'Europe, Revue française de droit constitutionnel, vol.54, pp.228-248, 2003.
, documentation française, Croyances religieuses, morales et éthiques dans le processus de construction européenne, vol.167, 2002.
, Voir la Résolution du 22 mai 1984 du Parlement européen sur une action commune des Etats membres de la Communauté européenne à la suite de diverses violations de la loi commises par de nouvelles organisations oeuvrant sous le couvert de la liberté religieuse et sa résolution du 29 février 1996 sur les sectes en, Europe Journal, p.31
, La Déclaration sur toutes les formes d'intolérance et de discrimination fondées sur la religion et la conviction, du 25 novembre 1981 parle de « La religion ou la conviction ». L'article 10 de la déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 présente une formulation plus curieuse puisque « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses ». La religion semble être assimilée à toute autre opinion mais fait quand même l, La Constitution espagnole protège la « liberté idéologique et religieuse » (article 12) comme deux éléments liés mais à distinguer
, Réseau européen des experts en matière de non-discrimination, Rapport thématique, Religion et convictions: discrimination dans l'emploi -Le droit de l'Union européenne, Office des publications officielles des Communautés européennes, p.29, 2007.
, G4S Secure Solutions, 2017.
, Pour cette raison d'ailleurs la Cour a refusé de voir une discrimination directement fondée sur la religion puisque toutes les religions et convictions étaient également visées par le règlement intérieur
, même sens et même portée à Luxembourg et à Strasbourg ? », Droit social, vol.4, pp.323-329, 2018.
, Gwenaële CALVÈS fait remarquer à juste titre que l'article 21 de la Charte des droits fondamentaux « contient une énumération non exhaustive qui dissocie
,
, En vertu de l'article L1132-1 tel que modifié par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, le salarié est protégé contre toute discrimination « en raison [?] de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses ». L'article L 1321-3 ajoute qu'un règlement intérieur d'entreprise ne saurait contenir de dispositions discriminatoires en raison « de leurs opinions politiques, Le code du travail français a d'ailleurs transposé curieusement la directive sur ce point
, La question des convictions autres que religieuses et politiques est donc problématique et le droit français présente ici une lacune par rapport à la directive, Ainsi, seules les convictions religieuses sont visées, ainsi que les opinions politiques, 2000.
, Résolution du Parlement européen sur l'égalité des droits des homosexuels et des lesbiennes dans la Communauté européenne, p.40, 1994.
, Cour européenne des droits de l'homme face à l'homosexualité, pp.253-275, 2010.
, , vol.22, pp.7525-76
, Premières précisions sur la discrimination à raison de l'orientation sexuelle sur le fondement de la directive, RDT, vol.78, p.458, 2000.
, Réponse de la Commission du 17 août 2011 à la question parlementaire avec demande de réponse écrite en date du 1er juillet, 2011.
, Geoffrey Léger, 2015.
, « en pratique, c'est essentiellement, si ce n'est exclusivement, la totalité de la population masculine homosexuelle et bisexuelle qui se retrouve, de fait, exclue pour toujours du don pour la seule raison que ces hommes ont eu ou ont actuellement des rapports sexuels avec un autre homme ». Voir, sur ces conclusions, C. DEMUNCK, « Vers la fin de l'exclusion française du don de sang des homosexuels ?, Conclusions de l'avocat général M. Paolo MENGOZZI présentées le 17 juillet, vol.13, pp.29-2014, 2014.
, Geoffrey Léger, op. cit., pts 49 et 50, 2015.
, , p.69
, comme par exemple en matière d'asile où le motif de l'orientation sexuelle est reconnu comme pouvant fonder une demande d'octroi du statut de réfugié depuis l'arrêt CJUE, La Cour ne donne pas plus d'indications dans d'autres domaines, 2013.
, Union européenne sur ces questions s'était déjà manifesté par le biais d'une communication de la Commission du 30 juillet 1996, « Quality of opportunity for people with disabilities: a new European Community Strategy, vol.406
, Convention relative aux droits des personnes handicapées, 13 décembre, 2006.
, 326 : une des particularités du domaine de la non-discrimination fondée sur le handicap « tient au fait que le droit international joue un rôle particulièrement important
, , 2017.
, Discrimination : le plan d'action européen en faveur des personnes handicapées », Droit social, p.586, 2008.
, Le principe communautaire de non-discrimination et la définition du handicap, p.2801, 2006.
, The Past and Future of EU Non-Discrimination Law and Policy on the Ground of Disability, Voir la présentation des différents modèles de, vol.60, pp.28-30, 2012.
, « le handicap n'est plus vu comme un état de la personne mais comme le résultat d'une inadéquation entre la personne et son environnement » (L'emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, p.119, 1980.
, invalidité et handicap : l'image du "manqué" en droit social, Handicap, aptitude à l'emploi et vulnérabilité, p.796, 2011.
, Borrowings: The Past and Future of EU Non-Discrimination Law and Policy on the Ground of Disability, p.28
, droit de la non-discrimination à raison du handicap se présente comme un droit sensible à la différence », in L'emploi des personnes handicapées entre discrimination et égalité, p.12, 2015.
, CJUE, 11 avril 2013, HK Danmark
, Chacon Navas, op. cit, 2006.
, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées a introduit une définition conforme au droit de l'Union à l'article L 114 du code de l'action sociale et des familles : « Constitue un handicap, au sens de la présente loi, toute limitation d'activité ou restriction de participation à la vie en société subie dans son environnement par une personne en raison d'une altération substantielle, La loi française n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances
, Chacon Navas, op. cit, 2006.
, Une assimilation pure et simple des deux notions est donc exclue » ; pt 47 « une personne qui a été licenciée par son employeur exclusivement pour cause de maladie ne relève pas du cadre général établi en vue de lutter contre la discrimination fondée sur le handicap par la directive, vol.78, 2000.
, , 2013.
, « La condition de durabilité dans la définition du handicap en droit de l'Union européenne, p.1101, 2017.
, Voir en ce sens A. BOUJEKA, « La définition du handicap en droit international et en droit de l'Union européenne, p.1390, 2013.
, 1 er décembre 2016, Daouidi, C-395/15. 690. Tout d'abord, nous devons expliciter le sens et la portée de ce droit fondamental
, est jamais aventurée à définir les concepts de "vie privée
, Reconnu comme principe général du droit de l'Union par la Cour, CJCE, 26 juin 1980, National Panasonic / Commission, pp.17-19
, également ces deux obstacles dans la mesure de la discrimination, « La mesure des discriminations ethniques et raciales : comparaisons internationales, pp.138-139, 2008.
, Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, pp.161-183, 2018.
, The European Charter of Fundamental Rights, pp.153-182, 2014.
, « La cohérence issue de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme
, Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et CEDH, équivalence" dans tous ses États, pp.45-65, 2012.
, WebMindLicenses Kft, 2015.
, Le droit au respect de la vie privée au sens de la convention européenne des droits de l'Homme, Pour une analyse complète : F. SUDRE (dir.), vol.333, 2005.
, La Convention européenne des droits de l'Homme, p.133, 2015.
, CEDH, 17 février 2005, p.61
, Pérèz Gutiérrez / Commission, 2015.
, CF/AESA, 2013.
, La Convention européenne des droits de l'Homme, op. cit, p.134
, quelle liberté ? Pour quel régime ? » in N. DEFFAINS, B. PY, Le sexe et la norme, op. cit, pp.39-46
, , 2013.
, Belgique, n° 42758/98 et 45558/99 : « des éléments tels que le sexe, l'orientation sexuelle et la vie sexuelle sont des composantes importantes du domaines personne protégé par l, vol.8, 2005.
, Voir l'arrêt Cass. 1 ère civ., 6 mars, 2001.
, Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, p.165
, Le tribunal de la fonction publique de l'Union européenne a par exemple dégagé « l'exigence de protéger les fonctionnaires contre l'ingérence de l'administration dans l'exercice de leur droit au respect de la vie privée et familiale, tel que reconnu par l'article 7 de la Charte, p.166, 2010.
, TFPUE, 2015.
, individu contre les ingérences arbitraires des pouvoirs publics ; la rédaction visait initialement l'État gendarme, tant celuici, à travers ses activités régaliennes, peut être l'auteur d'ingérences arbitraires. Pourtant, la protection [?] peut également être invoquée à l'encontre de l'État-Providence, dont les activités de prestation peuvent avoir pour corollaires ou conséquences autant d'immixtions dans l'intimité de la vie privée », in « La protection sociale, F. SUDRE (dir.), Le, pp.233-234
, Royaume-Uni, n° 7525/76, § 43 ; CEDH, 29 avril, p.68, 2002.
, 124 : « comment imaginer une politique d'action positive en faveur des personnes homosexuelles, si cela implique de déterminer l'orientation sexuelle des personnes qui prétendent en bénéficier ?, 2000.
, Asocia?ia Accept, 2013.
, Dès 1995, l'Union européenne adopta la directive 95/46 sur le traitement des données personnelles 2115 , avant que ne soit adoptée la Charte des droits fondamentaux assurant 2110 Ibid, Asocia?ia Accept, 2013.
, Pour reprendre l'expression de L. FLYNN, « The implications of article 13 EC -After Amsterdam, will some forms of discrimination be more equal than others?, Common Law Market Review, vol.36, issue.6, pp.1127-1152, 1999.
, Voir par exemple la Convention pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (STE n° 108) du Conseil de l'Europe, ouverte à la signature le 28 janvier 1981, premier Traité concernant la protection des données personnelles. Son Préambule affirme qu'il est « souhaitable d'étendre la protection des droits et des libertés fondamentales de chacun
, Espoirs et inquiétudes autour de la révision du cadre juridique général de l'Union européenne sur la protection des données à caractère personnel, Rev. UE, p.170, 2014.
, CJUE défend la vie privée numérique -Cour de justice de l'Union européenne 21 décembre, AJDA, vol.44, p.2466, 2016.
, Pour une analyse : M.-C. PONTHOREAU, « La directive 95/46 CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces principes de ce règlement ne sont pas une « révolution » puisqu'ils reprennent le droit français, p.298, 1995.
, « Le règlement général européen sur la protection des données, Rev. Union européenne, p.249, 2018.
, La mesure des discriminations ethniques et raciales : comparaisons internationales »
, 138 : il parle d'un « régime de collecte qui ressemble à une interdiction de principe, 2008.
, Voir pour une analyse spécifique : J. BOSSI MALAFOSSE « Le règlement européen et la protection des données de santé, p.260, 2017.
, « Le règlement général européen sur la protection des données
, « La vie privée à l'épreuve de la société numérique, Penser le droit à partir de l'individu. Mélanges en l'honneur d'Elisabeth Zoller, p.573, 2018.
, Selon la définition jurisprudentielle de la Cour de cassation française dans l'arrêt dit « Société générale, vol.13, p.275, 1996.
, « Il conviendrait de reconnaître que l'entreprise privée est aujourd'hui le siège d'un véritable pouvoir, présentant des caractéristiques tout à fait comparables à celui de l'État, pp.283-284
, Allemagne, n° 13710/88 ; CEDH, 25 juin 1997, Halford c. Royaume-Uni, n° 20605/92 ; CEDH (GC), 16 février 2000, Amann c. Suisse, n° 27798/95 ; CEDH, 3 avril, 1992.
, « La protection de la vie privée des salariés », Droit social, 1992, p. 329 ; O. de TISSOT, « La protection de la vie privée du salarié », Droit social 1995. 222 ; J. MOULY, J.-P. MARGUENAUD, « Vie privée des salariés handicapés et information du comité d'entreprise : contresens sur l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, p.469, 2005.
, Voir aussi : M. BRILLAT, Le principe de non-discrimination à l'épreuve des rapports entre les droits européens, le débat constitutionnel sur la discrimination positive aux Etats-Unis », RTDH, pp.193-204, 1991.
, Affirmative action. Des discours, des politiques et des pratiques en débat, vol.329, 2004.
, « des motifs historiques ont conduit la nation américaine à fonder l'affirmative action sur des critères ethniques, du melting-pot au multiculturalisme, Paris, Gallimard, pp.119-132, 2003.
, Éric KESLASSY explique justement que « la discrimination positive ne peut avoir le même fondement en France [qu'aux États-Unis] : esclavagiste puis colonisatrice, la société française n'a jamais pratiqué de ségrégation légale, De la discrimination positive, p.11, 2004.
, , p.8, 2006.
, Étude comparative de la collecte de données visant à mesurer l'étendue et l'impact de la discrimination aux Etats-Unis, Canada, Australie, Grande-Bretagne et Pays-Bas, Rapport pour la Commission européenne, p.30, 2004.
, L'apparition des statistiques au point 15 du préambule est liée à la question de la preuve de la discrimination indirecte
, « Avec l'introduction de la lutte contre les discriminations sur l'agenda politique, la question de la "factualisation" du phénomène discriminatoire à l'aide de la quantification va se poser, Un débat français », Migrations Société, vol.131, pp.117-132, 2010.
, « Les politiques anti-discrimination et les statistiques : paramètres d'une incohérence, vol.53, pp.57-84, 2004.
, Une mesure de la discrimination dans l'écart de salaire entre hommes et femmes », Économie et Statistique, pp.135-158, 2000.
, « Prejudice and Economics of Discrimination », Journal of Political Economy, vol.116, pp.773-809, 2008.
, La mesure des discriminations dans l'enquête « Trajectoires et Origines », Documents de travail n° 184, vol.32, 2012.
, Femmes en politique : une exclusion persistante, Les politiques de discrimination positive, vol.822, p.58, 1999.
, 222 : « L'appréciation des situations particulières des groupes socialement défavorisés, 2014.
, Union européenne, Gazette du Palais, n°171, p.15, 2008.
, Recommandation générale n° 24 concernant l'article premier de la Convention, 1999.
,
, Statistiques « ethniques » et protection des données dans les pays du Conseil de l'Europe, p.37, 2007.
, Les trois critères : Bulgarie, Croatie, Hongrie. Religion et langue : Estonie. Origine nationale et religion : Slovénie. Religion : Portugal
, Statistiques « ethniques » et protection des données dans les pays du Conseil de l'Europe, p.26, 2007.
, La mesure des discriminations raciales : l'usage des statistiques dans les politiques publiques, vol.183, pp.13-30, 2005.
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, « Faut-il élaborer des statistiques ethniques », Vie Publique, vol.21, 2018.
, « Measuring discrimination: monitoring ethnic minorities in the Netherlands, International Social Science Journal, vol.183, pp.76-88, 2005.
, Une réinterprétation, L'égalité des chances. Analyse, évolutions, perspectives, p.51
, « La preuve des discriminations à l'embauche en raison de l'origine, p.635, 2010.
, Voir § 15 du préambule de la directive, p.43, 2000.
, Voir § 15 du préambule de la directive, vol.78, 2000.
, Hoogendijk c. Pays-Bas, n° 58641/00 ; CEDH, Zarb Adami c. Malte, 2005.
, Voir aussi CEDH, 13 novembre 2007, D. H. et autres c. République Tchèque, n° 57325/00, § 188. Delphine THARAUD note que « D'une manière générale, les statistiques ont pris une place considérable dans la jurisprudence de la Cour relative aux violations de l'article 14 et lorsqu' une situation de fait est en cause. Tantôt élément prépondérant mais non suffisant, tantôt seul élément de preuve du traitement différent, Zarb Adami c. Malte, n° 17209/02, les statistiques occupent une place centrale dans la révélation de la différence de traitement entre les hommes et les femmes, p.202, 2006.
, (dir.) De l'égalité formelle à l'égalité réelle : la question de l'ethnicité dans les sociétés européennes, pp.4-2016, 2001.
, Le modèle français à l'épreuve de l'intégration européenne, Critique internationale, vol.17, issue.4, pp.173-186, 2002.
, une date récente dans les grandes enquêtes socio-démographiques, et notamment dans le recensement, explique en partie le faible nombre de recherches quantitatives ». La catégorie des descendants d'immigrés permet de s'intéresser indirectement aux catégories ethno-raciales et religieuses minoritaires en France
, Noirs et leur perception de la discrimination raciale dans le monde du travail en France depuis les années, Discriminations. Pratiques, savoirs, politiques, op. cit, pp.69-81, 1960.
, Pourquoi la France se doit de recueillir des données sur l'identité raciale? à sa manière, Diversité et discriminations raciales. Une perspective transatlantique, p.94, 2009.
, décision n° 557 DC du 15 novembre 2007 du Conseil constitutionnel sur la loi relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile : le moustique et le chameau, p.1638, 2008.
, Enquête sur la diversité des populations en France, INED, coll. Grandes Enquêtes, vol.624, 2016.
, En raison des difficultés probatoires que connaissent les statistiques, la pratique du testing 2223 ou « test de situation » a pris une importance de plus en plus grande 2224 . Mise en 2217 Ibid, p.12
, INED, Étude des relations familiales et intergénérationnelles, Documents de travail, vol.187, 2012.
, Défenseur des Droits, OIT, 10 e baromètre de la perception des discriminations dans l'emploi, p.2, 2016.
, Questions sensibles, vol.108, 2018.
, AJDA, vol.1, pp.2193-2197, 2016.
, Pour cette raison, les requérants ont décidé de saisir la Cour européenne des droits de l'Homme
, Six personnes saisissent la justice européenne, pp.24-2017
, Proving Discrimination Cases. The Role of Situation Testing, p.42, 2009.
, La lutte contre les discriminations ethno-raciales en France. De l'annonce à l'esquive, p.103, 1998.
, 12 septembre 2000, n° G 99-87.251 D., la Cour de cassation a validé un arrêt de la Cour d'appel d'Orléans qui avait admis une preuve par testing, mettant en évidence l'existence d'un accès différencié à une discothèque selon l, Cass. Crim, p.9
, , p.9
, Voir aussi F. HÉRAN, Inégalités et discriminations : Pour un usage critique et responsable de l'outil statistique, Rapport du Comité pour la mesure de la diversité et l'évaluation des discriminations, La Documentation Française, vol.265, p.104, 2010.
, , pp.2002-014851, 2002.
, malgré l'introduction d'une Question prioritaire de constitutionnalité. La Cour de cassation a estimé que la question ne présentait pas un caractère suffisamment sérieux pour être transmise 'dès lors que, tout en facilitant la constatation des comportements discriminatoires, l'article 225-3-1 du Code pénal ne prévoit aucune dérogation aux règles de poursuite et de jugement des infractions ; qu'en outre, il [?] ne remet pas en cause le pouvoir du juge d'apprécier la valeur probante des éléments à charge produits par les parties, Cass. Crim, 2015.
, , p.648, 2018.
, son manque de fiabilité et d'impartialité est également souvent pointé du doigt, lorsqu'il est réalisé par des associations militantes
, Royaume-Uni qui « n'hésite pas à aborder ouvertement la question des "relations inter-raciales
, , pp.15-24, 2012.
, Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée
, De la discrimination positive, op. cit, p.13
, Les discriminations, p.36, 2012.
, Le dernier projet de loi constitutionnelle pour une démocratie plus représentative, responsable, dont l'examen a été reporté à janvier 2019, envisage toutefois de faire disparaître le terme de « race » et de faire apparaître celui de « sexe
, Voir § § 433 et s
, Nicolas Sarkozy alors Ministre de l'Intérieur se fit le promoteur d'une discrimination positive « à la française » en annonçant la nomination d'un « préfet musulman », « brisant le tabou de la discrétion sur les origines et les religions, La lutte contre les discriminations ethno-raciales en France. De l'annonce à l'esquive, p.43, 1998.
, Rapport du Comité présidé par Simone Veil, Redécouvrir le Préambule de la Constitution, La documentation française, vol.208, 2008.
, entre deux aspirations contraires. Ici, l'importance des motifs ou bénéficiaires de l'action s'efface et l'action positive ne souffre plus d'une fragmentation, mais d'une certaine instabilité liée à l'imprévisibilité de ces équilibres dégagés par le juge. Du fait des limites strictes que le juge lui impose, en vue de garantir le principe de l'égalité de traitement, l'action positive demeure une notion dont la portée, vol.2250
, Dictionnaire de la culture juridique, p.589, 2003.
, Office des publications officielles des Communautés européennes, p.12, 2008.
, Les discriminations compensatoires entre principe d'égalité et droit à la différence, L'état pluriculturel et les droits aux différences, 2003.
, Imposer des discriminations positives dans l'emploi : vers un conflit de dignités ? », in, p.194, 2004.
, La discrimination positive, 4 e éd, p.34, 2016.
, , vol.82, p.93, 1997.
, Rapporteur spécial, « La notion d'action positive et son application pratique, Article 7 §1 et §2 de la directive 2000/78 directive 2004/113. 2258 Rapport final présenté par M. Marc BOSSUYT
, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, p.53
, égalité et principe de non-discrimination : quelques considérations tirées de la jurisprudence de la Cour de justice, p.104, 2010.
, Union européenne, la discrimination positive est une dérogation prévue et l'objectif poursuivi est explicité. C'est parce qu'elle vise à « remédier aux inégalités de faits » 2269 selon l'ancienne formule, et « à assurer concrètement une pleine égalité » 2270 , voire « pleine égalité dans la pratique » 2271 , que l'action positive est compatible avec l'interdiction de discriminer ( §1)
, En règle générale, le contrôle de l'objectif d'une mesure par le juge est celui qui, vol.748
, diversité des sources de l'exigence d'égalité, Le droit social, l'égalité et les discriminations, p.46, 2013.
, CJCE, 11 novembre 1997, Marschall, C-409/95
, Nous soulignons, p.47
, Conclusions de l'avocat général M. Michal BOBEK présentées le 25 juillet 2018, aff. C-193, vol.17
, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, p.55, 2008.
, 68 : « L'État doit l'encourager concrètement, redresser effectivement les disparités naturelles ou sociales, vol.2, 2011.
, le marché intérieur figure parmi les « objectifs de l'Union », article 3 §3 TUE et le protocole n° 27 annexé aux Traités est dédié à la concurrence non faussée
, , pp.149-188, 2013.
, Voir à ce sujet l'analyse que fait F. BENOÎT-ROHMER de la place de la « liberté d'entreprendre » dans l'ordre juridique de l'Union européenne, in « Économie de marché et liberté d'entreprise dans l'Union européenne, Penser le droit à partir de l'individu. Mélanges en l'honneur d'Elisabeth Zoller, pp.3-22, 2018.
, S. BARBOU des PLACES, E. PATAUT, P. RODIÈRE, Les frontières de l'Europe sociale, p.19
, Affirmative Action dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis. Le problème de la « discrimination positive, p.38
, , p.185
, Fundamental Rights and the Internal Market, Les droits fondamentaux dans l'Union européenne, pp.109-129, 2009.
, « Construction de l'Europe sociale et droits sociaux, Les droits fondamentaux dans l'Union européenne, p.178
, Imposer des discriminations positives dans l'emploi : vers un conflit de dignités ? », in, p.179, 2004.
, Conclusions de l'avocat général M. TRABUCCHI, présentées le 10 juin 1975
, Discrimination et marché du travail, Liberté et égalité dans les rapports d'emploi, Bruxelles, Presses interuniversitaires européennes P. Lang, p.22, 2001.
, op. cit, 2002.
, Dictionnaire critique de la sociologie, pp.160-167, 2011.
, Voir le dernier chapitre de notre thèse
, Emile DURKHEIM définit les faits sociaux comme « des manières d'agir, de penser et de sentir, extérieures à l'individu, et qui sont douées d'un pouvoir de coercition en vertu duquel ils s'imposent à lui, Dans son ouvrage Les Règles de la méthode sociologique de 1895, p.5, 2007.
, Lommers, op. cit, 2002.
, Voir par exemple notre développement sur l'arrêt Johnston dans le cadre des exigences professionnelles essentielles et déterminantes, pp.82-83
, Maïstrellis, op. cit, 2015.
, Maïstrellis, op. cit., pt 50 ; CJUE, 30 septembre 2010, Roca Alvarez, p.36, 2015.
, pt 11 : « Les services de garde d'enfants sont, en principe, réservés exclusivement aux collaboratrices du Ministère, sous réserve de cas d'urgence
, Droit du travail, Bréal, vol.6, p.123, 2012.
URL : https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-00655690
, Stereotyped Assumptions versus Sex Equality: A Socio-Legal Analysis of Equality Laws in the European Union -Part 1 », International Journal of Comparative Labour Law and Industrial Relations, vol.12, issue.1, p.19, 1996.
, On doit même le penser puisque la Cour européenne renvoie aux arrêts Griesmar et Roca Alvarez de la Cour de justice de l'Union, § § 65-70 de CEDH, (GC) 22 mars 2012, Konstantin Markin c. Russie, pp.30078-30084
, CEDH (GC) 22 mars 2012, Konstantin Markin c. Russie, n° 30078/06, § 104
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, , p.85
, Actualité de la convention européenne des droits de l'homme
, , p.919, 2018.
, Morales de Sierra c. Guatemala, 11.625, 2001.
, Transnational Legal Perspectives, 2009.
, Atalo Riffo c. Chili, Série C, p.239, 2012.
, « the Court considers that to require the mother to limit her lifestyle options implies using a "traditional" concept of women's social role as mothers, according to which it is socially expected that women bear the main responsibility for their children's upbringing and that in pursuit of this she should have given precedence to raising her children
, vieilles lunes" ou nouvelles perspectives pour le droit, Ce que le genre fait au droit, p.101, 2013.
URL : https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-01080918
, C-50/96 ; C-234/96 et C-235/96 ; C-270/97 et C-271/97, pt 85 : il parle « de travailleurs qui faisaient systématiquement l'objet de discriminations fondées sur le sexe, en règle générale les travailleurs féminins, du fait des structures traditionnelles et des stéréotypes existant encore dans nos sociétés » ; l'avocat général M. DAMASO RUIZ-JARABO COLOMER dans ses conclusions présentées le 27 novembre 2007, aff. C-506/06, évoque le « stéréotype, Par exemple, l'avocat général M. Georges COSMAS dans ses conclusions présentées le 8 octobre, 1998.
, Nous renvoyons à notre article A. de TONNAC, « Les stéréotypes saisis par le juge européen en matière d'asile », RDLF, chron, vol.28, 2015.
, Conclusions de l'avocate générale Mme Juliane KOKOTT présentées le 31 mai 2016, aff. C-157/15
, , vol.141
, CJCE, 11 novembre 1997, Marschall, C-409/95
, , vol.87
, Contribution à une théorie générale des discriminations positives, op. cit, p.136
, Pour un ouvrage général sur l'office du juge national et européen, voir E. NEFRAMI, V. SKOURIS (dir.), Renvoi préjudiciel et marge d'appréciation du juge national, vol.347, 2015.
, Contrôle de proportionnalité et balance des intérêts : variation du contrôle selon les intérêts invoqués par l'État, Renvoi préjudiciel et marge d'appréciation du juge national, p.211, 2015.
, Age Concern England, 2009.
, , vol.46
, Voir Conclusions de l'avocat général M. Yves BOT présentées le 7 juillet, pp.46-47, 2009.
, Mangold, C-144/04, par exemple, la Cour avait invalidé la disposition en cause sur le fondement de la proportionnalité, vol.22
, Le principe de non-discrimination face aux inégalités de traitement entre les personnes dans l'Union européenne, p.84
, Association belge des consommateurs test-achats ASBL, 2011.
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, CJUE prend au sérieux la Charte des droits fondamentaux, le droit de l'Union est déclaré invalide, AJDA, vol.17, pp.967-973, 2011.
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, égalité de traitement en droit européen et ses applications au droit de l'assurance, obligation morale ou croisade idéologique ? », Journal des Tribunaux, p.235, 2005.
, « La discrimination statistique devant la Cour de justice de l'Union européenne : première condamnation, RDSS, p.645, 2011.
, Elle décrit une pratique familière à tous : "une caractéristique personnelle identifiable (appelons-la A) est corrélée, positivement mais imparfaitement, à une autre caractéristique B, peut-être cachée. Nous préfèrerions discriminer entre les individus sur le fondement de la caractéristique B mais, pour des raisons de commodité, de coût administratif ou autre, nous utilisons A comme substitut ou indice de B, bien que la corrélation entre A et B ne soit pas parfaite" » (E. PHELPS, « The Statistical Theory of Racism and Sexism, « la théorie de la discrimination statistique, formulée par l'économiste Edmund Phelps, vol.72, p.659, 1972.
,
, Lommers, op. cit, 2002.
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, impossible indifférenciation, thèse pour le doctorat en droit, sous la direction de S. HENNETTE-VAUCHEZ, p.31, 2018.
, Expression du discours dualiste de l'égalité » RTDE, p.28, 1996.
, Conclusions de l'avocate générale Mme Juliane KOKOTT présentées le 30 septembre 2010, aff. C-236/09
, Dictionnaire de la culture juridique, p.587, 2003.
, État a récemment considéré que « les couples formés d'un homme et d'une femme sont, au regard de la procréation, dans une situation différente de celle des couples de personnes de même sexe », ce qui, du point 816. « L'appréciation de la licéité d'une différence de traitement s'avère [?] plus des associations militantes pour les droits des personnes LGBT, n'est pas le cas. CE, 28 septembre, p.421899, 2018.
, Elle inclut dans « l'obligation d'aménagement », le fait de « reconnaître que la lutte contre la discrimination justifie qu'on exige des employeurs qu'ils prennent des mesures positives pour assurer aux travailleurs des chances égales d'accès à l'emploi, Julie RINGELHEIM présente toutes ces mesures dans l'ensemble des mesures ayant pour but « d'adapter l'entreprise à la diversité des travailleurs, p.82, 2013.
, La Cour de justice suit une méthodologie de comparaison beaucoup plus approfondie et clarifiée quand il s'agit de non-discrimination fondée sur la nationalité sur les biens et marchandises sur le marché intérieur. Voir par exemple CJCE, 16 décembre, Arcelor Atlantique et Lorraine e, 2008.
, Réflexions sur la notion de discrimination », Droit social, issue.11, p.784, 1987.
, État Français par exemple, a posé trois conditions pour instaurer une différence de traitement conforme au principe d'égalité : la différenciation doit résulter d'une loi, il doit exister entre les administrés des différences de situation appréciables et la différenciation doit résulter d'une nécessité d'intérêt général. CE, 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, req, p.329076, 2009.
, État a aussi précisé qu'il faut que « la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la norme qui l'établit » CE Ass, p.220361, 2002.
, Le Conseil constitutionnel français a la même approche. Voir par exemple, Décision n° 99-416 DC du 23 juillet 1999, Loi portant création d'une couverture maladie universelle
, Théories du genre et théorie du droit » Savoir/agir, vol.20, pp.54-55, 2012.
, « Les juges européens confrontés à l'interprétation des différences de traitement fondées sur le sexe, vol.57, p.141, 2004.
, Les discriminations positives. Plus ou moins d'égalité ? », RTDH, n° 31, p.427, 1997.
, impossible indifférenciation, thèse pour le doctorat en droit, sous la direction de S. HENNETTE-VAUCHEZ, p.425, 2018.
, La norme et ses exceptions : quels défis pour la règle de droit ?, p.228
,
, Du fondement de la coutume à la coutume comme fondement, Pour une théorie juridique de l'État, p.137, 1994.
, Les Règles de la méthode sociologique, vol.13, pp.15-16, 2007.
, 10 : « attribuer aux seules femmes un congé maternité ou une protection juridique pendant la grossesse ne ruine pas la logique universaliste dans la mesure où seules les femmes ont la possibilité
, , p.253, 1977.
, La Constitution, 11 e éd, p.44, 2013.
, La norme et ses exceptions : quels défis pour la règle de droit ?, op. cit., p. 231. juge. Dans ces deux cas, le juge européen cherche, en attirant l'attention sur la particularité d'une situation
, Atlantique noir à la mélancolie postcoloniale. Entretien avec Paul Gilroy », Mouvements, n° 51, p.91, 2007.
, les usages sociaux des handicaps, p.146, 1975.
, Plus spécifiquement : P. PEDROT, « Handicap, aptitude à l'emploi et vulnérabilité », RDSS, 2011, p. 796 ; A. SIMON, « La vulnérabilité de la personne détenue, La vulnérabilité saisie par les juges en Europe, vol.246, pp.35-47, 2012.
, La France face à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, pp.223-272, 2005.
, Protecting Vulnerable groups : The European Human Rights Framework, vol.481, 2015.
, CEDH (GC), 13 novembre 2007, D.H. et autres c. République, n° 57325/00, § 182. Nous soulignons
, Droit européen des droits de l'Homme, p.236, 2017.
,
, Belgique et Grèce, n° 30696/09, CEDH (GC), 21 janvier, p.251, 2011.
, « La vulnérabilité saisie par la Cour de justice de l'Union européenne, La vulnérabilité saisie par les juges en Europe, p.31
,
, La vulnérabilité et la structure des droits de l'Homme
, La vulnérabilité saisie par les juges en Europe, pp.59-87
, « La vulnérabilité et la structure des droits de l'Homme. L'exemple de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme », op. cit. p. 73 : parmi les fonctions matérielles de la vulnérabilité, on trouve la vulnérabilité « comme base d'adoption de mesures spéciales de protection des personnes vulnérables discriminées
, La vulnérabilité saisie par la Cour de justice de l'Union européenne, pp.35-36
, Nous soulignons, vol.186, p.3
, , vol.82, p.118, 1997.
, , p.237, 1988.
, La Cour européenne identifie des catégories précises de personnes vulnérables
, « Roms », les « demandeurs d'asile » ou encore les « mineurs » 2468 et la « femme enceinte, 2469.
, Union sont, comme nous l'avons dit, « neutres » dans le sens où elles ne préjugent en rien de la catégorie qui sera effectivement saisie. La désignation est donc très problématique, dans l'optique d'établir l'existence d'une vulnérabilité, surtout si celle-ci sert à écarter l'applicabilité de la règle de l'égalité de traitement. Si Delphine Tharaud n'hésite pas à affirmer que « les discriminations positives participent à la relation moderne qu'entretiennent l'égalité et la vulnérabilité » 2470 , il paraît dangereux de mêler ces deux notions. 2-Le risque de l'essentialisation 2471 des catégories 827, Or, les catégories protégées en droit de la non-discrimination de l
, Le facteur à l'origine de la différence -naturelle ou culturelle
, , 2011.
, Contribution à une théorie générale des discriminations positives, op. cit, p.149
, On peut définir l'essentialisation ou l'essentialisme comme « le présupposé selon lequel tous les membres d'un groupe donné partagent certaines caractéristiques identitaires essentielles qui les distinguent de façon exclusive des membres de tous les autres groupes, MANSBRIDGE, « Les noirs doivent-ils être représentés par des noirs et les femmes par des femmes ? Un oui mesuré », Raisons politiques, vol.50, p.61, 2013.
, « La vulnérabilité, une ressource à manier avec prudence, p.12
, Étude de la différenciation des personnes en droit, op. cit, Les statuts des personnes, p.227
, , p.228, 2004.
, Voir le site officiel de l'Organisation Mondiale de la santé
, Handicap et droit international et européen, p.57, 2017.
, Programme d'action mondiale concernant les personnes handicapées adopté par l'Assemblée générale des Nations Unies a sa trente-septième session
, Feminist Knowledge: Critique and construct, pp.332-344, 1990.
, anti-essentialisme et démocratie radicale. Genèse de l'impasse actuelle de la théorie féministe », Cahiers du genre, Non aux quotas de femmes », vol.39, p.36, 1999.
, 21 février 1997 Van Raalte c. Pays Bas, n° 20060/92, §37 : « lorsque la règle en question avait été adoptée, elle avait été justifiée par les attitudes sociales qui prévalaient à l'époque : on était parti de l'idée que les femmes qui n'avaient pas d'enfants et qui selon toute vraisemblance n'en auraient jamais souffraient de cette situation, et on avait jugé qu'il serait incorrect de leur imposer la charge émotionnelle supplémentaire d, On peut en trouver une illustration percutante dans l'argumentation du Gouvernement néerlandais dans l'arrêt CEDH
, Étude de la différenciation des personnes en droit, Les statuts des personnes, pp.261-262
, American Journal of International Law, vol.85, p.613, 1991.
, Droit social de l'Union Européenne, LGDJ, vol.264, 2008.
, Association belge des consommateurs test-achats ASBL, 2011.
, Le Conseil exprime ses doutes sur le point de savoir si les situations des assurés de sexe féminin et de sexe masculin, dans le cadre de certaines branches de 1'assurance privée, peuvent être considérées comme étant comparables, étant donné que, du point de vue de la technique des assureurs, qui classent les risques sur la base des statistiques en catégories, les niveaux de risque assuré sont susceptibles d'être différents chez les femmes et les hommes
, Stoeckel, op. cit, 1991.
, À l'inverse d'autres estiment qu'« il est impossible pour les hommes de représenter les femmes ». C. BOYLE, « Home Rule for Women : Power Sharing between Men and Women, « Les noirs doivent-ils être représentés par des noirs et les femmes par des femmes ? Un oui mesuré », Raisons politiques, vol.50, p.797, 1983.
, La norme et ses exceptions : quels défis pour la règle de droit ?, p.228
, D'abord, « un lien d'appartenance » entre une personne et une chose (un bien, un intérêt, une valeur) reconnu par le droit objectif, un « pouvoir de maîtrise » de la personne sur cette chose, qui s'impose « au respect de tout le monde, pp.103-104, 1952.
, Contre la discrimination positive. La liberté insupportable, vol.111, p.143, 2004.
, Le droit à la différence, p.2758, 2002.
, AJDA, p.1577, 2003.
, Expression de Danièle LOCHAK, « Réflexions sur la notion de discrimination », Droit social, issue.11, p.780, 1987.
, « Le droit à l'in-différence, fondement du droit à la différence, Le droit à la différence, p.263
,
, Voir aussi pour une approche complète, M. WIEWORKA, J. OHANA (dir.), La différence culturelle. Une reformulation des débats, vol.479, p.266, 2001.
, Adoptée par l'Assemblée générale dans sa résolution 47/135 du 18 décembre, 1992.
, Les minorités, quels droits ? Etude de la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales, vol.175, 1999.
, Elle est entrée en vigueur le 1 er février 1998 et est ratifiée aujourd'hui par 39 Etats. La France ne l'a ni signée
, Cour européenne des droits de l'Homme et les droits revendiqués au profit des minorités, N. ROULAND (dir.), Le droit à la différence, p.205
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, Centre européen des droits des Roms (CEDR) c. France, Décision sur le bien-fondé n° 51/2008 : « dans une société démocratique, il faut [?] percevoir la diversité humaine de manière positive, Comité européen des droits sociaux, 2009.
, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, op. cit., p. 294 : « L'égalité s'affirme donc, dans cette perspective, comme un principe de diversité ». Pour une critique, Diversité et discriminations raciales. Une perspective transatlantique, 2009.
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, L'on voit tout de suite ce qui distingue les bénéficiaires de ce droit à la différence, sauvegardant la diversité culturelle, et les bénéficiaires de l'action positive, qui sont potentiellement tous les individus placés dans une situation d'exclusion par rapport au marché, sans considération pour leur statut de « minoritaire ». Les femmes ne constituent certainement pas une « minorité » au sens que nous avons vu
, du Comité des Ministres sur l'éducation des enfants Roms/Tsiganes en Europe, vol.4, 2000.
, Cour européenne des droits de l'Homme et les droits revendiqués au profit des minorités, N. ROULAND (dir.), Le droit à la différence, p.213
, Voir par exemple Comité européen des droits sociaux, 8 septembre 2004, FIDH c. France, Décision sur le bien-fondé n° 14, 2003.
, Chapman. c. Royaume-Uni, 2001.
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, « Le droit à la non-discrimination appliqué aux groupes. Brèves remarques sur la reconnaissance progressive d'un droit des groupes par la Cour européenne des droits de l'homme, pp.197-222
, C'est-à-dire « dans le sens de groupe doté d'un moindre pouvoir », au-delà de la seule « disproportion numérique ». C. GUILLAUMIN, « Sur la notion de minorité », L'Homme et la Société, pp.101-102, 1985.
, « Le droit à l'in-différence, fondement du droit à la différence, Le droit à la différence, p.266
, « Mission impossible : la définition de la minorité, vol.30, pp.155-175, 1997.
, « La réticence européenne au regard des discriminations positives, Mélanges en l'honneur de Christos L. Rozakis, Bruylant, Bruxelles, p.460, 2011.
, SCHUTTER fait également cette assimilation, voir « Le droit au mode de vie tsigane devant la Cour européenne des droits de l'homme : droits culturels, droits des minorités, discrimination positive, pp.47-93, 1997.
, Au-delà de l'égalité formelle, op. cit, p.42
, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, p.291
, « Contribution à la résolution de quelques incohérences de la formulation prétorienne du principe d'égalité, Mélanges en l'honneur de Jean-François Lachaume, pp.979-980, 2007.
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, Union européenne et la protection des minorités nationales en Lettonie et Estonie », Revue du Marché commun/Revue de l'Union européenne, vol.476, pp.160-168, 2004.
, Préambule de la directive 2000/43, pt 8. 1-La différenciation juridique comme méthode pour parvenir à l'égalité
, Les auteurs français qui voient dans la discrimination positive un « scandale » 2545 , une « fissure » 2546 dans la logique du principe de l'égalité 2547 , confondent souvent deux niveaux 2543 Ibid, p.143
, Étude de la différenciation des personnes en droit, Les statuts des personnes, p.187, 2011.
, Contre la discrimination positive. La liberté insupportable, p.133, 2004.
, « Réflexions sur la notion de discrimination positive, Libertés, justice, tolérance : mélanges en hommage au doyen Gérard Cohen-Jonathan, p.415, 2004.
, Discrimination positive et principe d'égalité en droit français, vol.111, p.55, 2004.
, La première observation qui s'impose est donc que le but des discriminations « positives » est de servir l'égalité. En ce sens, p.519
, Traité de droit international des droits de l'Homme, op. cit, p.746
, L'autre. Études réunies pour Alfred Grosser, p.179, 1996.
, égalité arrivée à son « troisième stade » selon l'analyse de Michel ROSENFELD, celle qui « cherche à dépasser à la fois ces inégalités et ces frustrations en englobant les différences plutôt que de les rejeter ». « le troisième stade résout les conflits des précédents stades et établit un équilibre approprié entre identité et différence en reformulant et remaniant leur relation, « L'égalité et la tension dialectique entre l'identité et la différence, p.177, 2010.
, CEDH (GC), 13 novembre 2007, D.H. et autres c. République, n° 57325/00, § 175
,
, Expression du discours dualiste de l'égalité, p.281, 1996.
, Sur le cas précis de la différence entre les sexes, voir la thèse d'E. FONDIMARE, L'impossible indifférenciation. Le principe d'égalité dans ses rapports à la différence des sexes, thèse pour le doctorat en droit, sous la direction de S. HENNETTE-VAUCHEZ, vol.810, 2018.
, égalité et la tension dialectique entre l'identité et la différence, p.177, 2010.
, Les interprétations justes, p.68, 2000.
, Maïstrellis, op. cit., pt 47, Confirme CJCE, 25 octobre, 1988.
, Lommers, C-476/99. personnes a-t-il pour effet de faire preuve d'insensibilité à leurs réalités et risque-t-il de les stigmatiser précisément parce qu'on ignore ces différences ?, « Les théories féministes : droit et différence sexuelle, p.28, 2001.
, Test-Achats, vol.1, issue.2011
, CJCE, 6 juillet, 1997.
, Au-delà de l'égalité formelle, op. cit, p.25
, Louis Charpentier qui était de « retrouver la cohérence et la logique du concept d'action positive de sorte qu'il prenne enfin la place qui devrait être la sienne au coeur d'un droit de l'égalité fondé sur la réalité sociale et non pas sur une seule norme universelle, L'arrêt Kalanke, p.281, 1996.
, 176 : « Faced with the need to reconcile reverse discrimination with the principle of equality embedded in Community law, the European Court has found it difficult to generate coherent and predictable principles
, Les discriminations positives, plus ou moins d'égalité ? », RTDH, p.425, 1997.
, égalité et la tension dialectique entre l'identité et la différence, p.177, 2010.
, Le principe d'égalité en droit public, LGDJ, p.42, 1996.
, Le principe de non-discrimination face aux inégalités de traitement entre les personnes dans l'Union européenne, p.151
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, Une nouvelle approche du principe d'égalité professionnelle : les actions positives selon la CJCE », Droit ouvrier, vol.630, p.56, 2001.
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, Droits de l'homme et catégories d'individus, op. cit, p.336
, , p.221
, Cahiers du Gedisst, vol.17, p.17, 1996.
, , 1998.
, Hormis dans la Charte, mais il s'accompagne d'un principe de non-discrimination
, Contribution à une théorie générale des discriminations positives, op. cit, p.289
, « conceptions antagoniques et conflictuelles » 2581
, Sortir de ce « piège » 2587 de la confrontation pourrait être la seule solution viable pour le droit de la non-discrimination de l'Union européenne, Certains signes sont d'ailleurs
, Rapporteur spécial, « La notion d'action positive et son application pratique, Rapport final présenté par M. BOSSUYT, p.30, 2002.
, La promotion et la protection des droits des femmes dans le cadre de l'Organisations des Nations Unies, thèse pour le doctorat en droit, sous la direction d'E. DECAUX, p.69, 2007.
, L'alinéa 6 du Préambule de la Convention justifie ce choix par le fait que « les femmes continuent de faire l'objet d'importantes discriminations
, Adapter l'entreprise à la diversité des travailleurs : la portée transformatrice de la nondiscrimination, p.58, 2013.
, Contre la discrimination positive. La liberté insupportable », op. cit., p. 133 : « En tant qu'elle contredit ce principe, la discrimination positive constitue une entrave majeure au fonctionnement normal de la démocratie
, La Cour tente de concilier la discrimination positive et le principe général d'égalité, vol.42, 2004.
, Contribution à une théorie générale des discriminations positives, op. cit., p. 22 : « Les discriminations positives apparaissent comme un véritable serpent de mer juridique tentant de louvoyer entre les différentes conceptions égalitaires
, , vol.12, pp.6-7
, Conclusions de l'avocat général M. Giuseppe TESAURO présentées le 6 avril 1995, aff. C-450/93
, Voir aussi S. KOUKOULIS-SPILIOTOPOULOS, From Formal to Substantive Gender Equality: The Proposed Amendment of Directive 76/207-Comments and Suggestions, The new Equal Treatment Directive: Plus ça change, vol.12, p.95, 2001.
, et la forme de l'action de l'Union n'excèdent pas ce qui est nécessaire pour atteindre les objectifs des traités
, Essai dans le contexte des libertés de circulation du droit de l'Union européenne, vol.546, 2014.
, Sous l'angle externe au droit français, la proportionnalité se joue des frontières étatiques pour venir imprégner, notamment sous l'influence de la Cour EDH, tous les systèmes nationaux ». In La technique de proportionnalité et le juge de la convention européenne des droits de l'Homme. Essai sur un instrument nécessaire dans une société démocratique, Petr MUZNY note que « sous l'angle du droit interne français tout d'abord, la proportionnalité dépasse tous les cadres artificiellement posés qui délimitent les différentes disciplines juridiques, pp.20-21, 2005.
, 474 p. ; A. MARZAL YETANO, La dynamique du principe de proportionnalité : essai dans le contexte des libertés de circulation du droit de l'Union européenne, La proportionnalité dans les relations du travail : de l'exigence au principe, 2001.
, article 13 TCE. La clause communautaire de lutte contre les discriminations, p.542
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, La technique de proportionnalité et le juge de la convention européenne des droits de l'Homme, p.23
, Lorsqu'il s'agit d'apprécier la conformité des mesures nationales avec le principe communautaire d'égalité, les exigences de la Cour sont élevées, Traité de droit administratif européen, vol.2, p.616, 2014.
, Re)lecture générale du jugement d'égalité par le prisme de l'exception, p.260
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, Dans le cadre des libertés de circulation. Voir D. SIMON, « Contrôle de proportionnalité exercé par la Cour de Justice des communautés européennes », Les petites affiches, vol.46, pp.17-32, 2009.
, Convention européenne des droits de l'homme, p.121, 1990.
, Kalliri, op. cit., pt, vol.37, 2017.
, Zarb Adami c. Malte, n° 17209/02, § 72 ; CEDH (GC), 12 avril 2006, Stec et autres c. Royaume-Uni, n° 65731/01 et 65900/01, § 51 ; CEDH, 27 mars 1998, Petrovic c. Autriche, n° 20458/92, § 30 ; CEDH, 8 juillet 1986, Lithgow et autres c. Royaume-Uni, 2006.
, , p.20, 2003.
, Voir E. DUBOUT, L'article 13 TCE. La clause communautaire de lutte contre les discriminations, p.546
, article 13 TCE. La clause communautaire de lutte contre les discriminations, pp.546-547
,
, CJUE, 16 juillet 2015, Maïstrellis, C-222/14, pt 47. Confirme CJCE, 25 octobre, 1988.
, Griesmar, op. cit, 2001.
, Roca Alvarez, op. cit, 2010.
, Selon la juridiction de renvoi
, À ce moment-là
, Roca Alvarez, op. cit, 2010.
, Le principe d'égalité en droit public, LGDJ, p.108, 1996.
, Pour Loïc AZOULAI, l'intérêt général se trouve au fondement même de l'autorité de l'Union européenne. Voir « Les fondements de l'autorité de l'Union, p.4, 2006.
, Intérêt général et droit de l'Union européenne -Réflexions cursives sur une notion, p.3
, V o i r a u s s i S . VAN DROOGHENBROECK, C. RIZCALLAH, « Article 52-1. Limitations aux droits garantis, Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, pp.5-8, 2018.
, Contrôle de proportionnalité et balance des intérêts : variation du contrôle selon les intérêts invoqués par l'État, Renvoi préjudiciel et marge d'appréciation du juge national, p.211, 2015.
, Cette notion « sous-jacente à la Convention toute entière » (CEDH, 11 juillet 2002, Christine Goodwin c Royaume-Uni, n° 28957/95, § 72), se retrouve particulièrement dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme dans le cadre du contrôle des atteintes portées au droit au respect à la vie privée et familiale de l'article 8, dans le contrôle de la nécessité de la mesure dans une société démocratique. Voir « Schéma récapitulatif des conditions générales du respect de l'article 8 de la Convention, Gualino Lextenso éditions, vol.82, p.102, 1997.
, §, vol.37
, Fernández Martínez c. Espagne, vol.12, issue.2014
, Voir § § 786 et s
, C'est encore la question de la proportionnalité qui se trouve au coeur des conclusions de l'avocat général M
, C-396/17 (l'arrêt n'est pas encore rendu), pour déterminer si le nouveau droit autrichien, modifié à la suite de l'arrêt CJUE, 11 novembre 2014, Schmitzer, C-530/13, est compatible avec l'article 6 §1 de la directive 2000/78 et la Charte des droits fondamentaux. La nouvelle législation modifie le régime de la rémunération et l'avancement des fonctionnaires
, Comme le font nombre d'auteurs que nous avons cités : D. MARTIN, « Contrôle de proportionnalité des discriminations et politique sociale des États membres -Réflexions à partir de l'arrêt Age Concern, vol.46, pp.17-32, 2009.
, Contrôle de proportionnalité et balance des intérêts : variation du contrôle selon les intérêts invoqués par l'État, pp.209-226
, proportionnalité des entraves aux libertés économiques de circulation sous le prisme de la Charte, Liber amicorum Melchior Wathelet, pp.399-329, 2018.
, contrôle de proportionnalité des mesures nationales restrictives des échanges. La marge d'appréciation du juge national varie-t-elle selon la qualification de la mesure ?, Renvoi préjudiciel et marge d'appréciation du juge national, pp.183-207
, , vol.6, p.170, 2010.
, Traité de droit administratif européen, p.501
, Traité de droit administratif européen, pp.501-525
, The principle of proportionality in the laws of, Europe, vol.187, 1999.
, , p.505
, de la mesure, c'est-à-dire son adéquation, de manière rapide puisqu'il est évident qu'un tel régime d'imposition est de nature favoriser la situation
, , pp.501-505
, Contrôle de proportionnalité exercé par la Cour de Justice des communautés européennes, p.20
, donne des noms différents mais c'est la même idée, Le concept de "proportionnalité" comporte traditionnellement trois tests séparés : légitimité, efficacité et nécessité ». Voir aussi M. MÜLLER, Proportionnalité. Le Rubik's, pp.29-31
, pt 40 : « il importe de rappeler que les agents de la police locale sont chargés, notamment, en vertu de l'article 53 de la loi organique 2/1986, d'assurer la protection des autorités des collectivités locales et la surveillance des bâtiments de celles-ci, de régler et de diriger la circulation en centre-ville, de procéder à la signalisation ainsi que d'exercer des fonctions de police administrative, vol.15
, C-229/08, points 41 et 43 où une restriction sur l'âge au recrutement des pompiers avait été considérée comme proportionnée. « Les capacités dont doivent disposer ces agents afin d'être en mesure de s'acquitter de certaines de ces missions ne sont pas toujours comparables aux capacités physiques "exceptionnellement élevées" exigées systématiquement des pompiers notamment dans la lutte contre les incendies
, Vital Perez, op. cit, vol.13, issue.2014
, CJUE, 15 novembre 2016, Salaberria Sorrondo, op. cit., pts 40 à 48
, , vol.42
, La logique américaine repose sur la gravité des motifs qui fondent la mesure potentiellement discriminatoire dénoncée, ou sur l'importance du droit protégé
, Les droits individuels et le juge en Europe. Mélanges en l'honneur de Michel Fromont, p.332, 2001.
, Contrôle de proportionnalité exercé par la Cour de Justice des communautés européenne », Les petites affiches, vol.46, p.28, 2009.
, The Function of Proportionality Analysis in European Law, 2015.
, , pp.507-515
, Proportionality and Variable Intensity of Review, vol.65, pp.174-207, 2006.
, Union ? Denys Simon écrit que, « comme tout juge, la Cour de justice, en fonction des questions soulevées, module l'intensité de son contrôle
, État peut mal agir, il est toujours animé de bonnes intentions, vol.2707
, Le juge de l'Union est « comme tout juge
, The Many Faces of Strict Scrutiny: How the Supreme Court Changes the Rules in Race Cases, vol.72, 2010.
, La Cour suprême précisa que « [p]ressing public necessity may sometimes justify the existence of, 1944.
, SURREL (dir.) Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention européenne des droits de l'Homme, p.314
, L'incertitude portait pour l'essentiel sur le type de critère de distinction qu[e la Cour Supême] se montrerait disposée à qualifier de "quasi-suspects" (sexe ? [?] âge, handicap, [?] orientation sexuelle ?[?]) Cette qualification entraîne en effet un contrôle renforcé de l'objectif poursuivi qui doit être "important, Un degré de contrôle intermédiaire a progressivement émergé, pp.314-315
, Contrôle de proportionnalité exercé par la Cour de Justice des communautés européenne
, Unité et diversité : notions autonomes et marge d'appréciation des États dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme, p.87, 1996.
, Contrôle de proportionnalité exercé par la Cour de Justice des communautés européenne
,
, Specht, op. cit. Les conclusions de l'avocat général M. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE, 2014.
, , 2010.
, Geoffrey Léger, op. cit, 2015.
, Nosophobie ou homophobie ? La Cour de justice de l'Union européenne se dérobe face à l'interdiction du don de sang homosexuel en France, vol.25, p.737, 2015.
, La Cour sait pourtant que tous les États n'ont pas fait le choix d'une telle exclusion
, certains ont adopté des règles plus souples et individualisées pour protéger la santé publique
, Cela ne constitue-t-il pas une information suffisante pour que la Cour conclue à une disproportion ? Sa retenue, qui était également celle de l'avocat général 2722 , n'allait pas de soi étant donné les choix différents d'autres États. « Le fait que l'Espagne, l'Italie, la Slovaquie, la 2718 CJUE
, , vol.66
, Conclusions de l'avocat général M. Paolo MENGOZZI présentées le 17 juillet, 2014.
, Nosophobie ou homophobie ? La Cour de justice de l'Union européenne se dérobe face à l'interdiction du don de sang homosexuel en France, vol.25, p.737, 2015.
, pt 51 : « dans le contexte de la santé publique, le contrôle du respect du principe de proportionnalité exige «de tenir compte du fait que l'État membre peut décider du niveau auquel il entend assurer la protection de la santé publique et de la manière dont ce niveau doit être atteint. Ce niveau pouvant varier d'un État membre à l'autre, il y a lieu de reconnaître aux États membres une marge d'appréciation, En conséquence, le fait qu'un État membre impose des règles moins strictes que celles applicables dans un autre État membre ne signifie pas que ces dernières sont disproportionnées
, , 1999.
, , pp.76-77
, CJCE, 22 novembre 2005, Mangold
, Age Concern England, 2009.
, Contrôle de proportionnalité des discriminations et politique sociale des États membres -Réflexions à partir de l'arrêt Age Concern, JTT, p.247, 2009.
, Une telle mesure, même si elle est susceptible d'assurer la protection des droits acquis et de la confiance légitime à l'égard des fonctionnaires favorisés par le régime antérieur, vol.44, 2014.
, Le développement d'autres bases juridiques à l'action positive à partir de 2000, qui autorisent la discrimination positive comme dérogation au principe de l
, ce contrôle est quasiment passé sous silence dans l'arrêt Kalanke, sans doute parce qu'il gênait la motivation », in, « Égalité et action positive en droit européen », Pouvoirs, n°82, septembre 1997, p.102
, Action in the European Union: From Kalanke to Marschall, Columbia Journal of Gender and Law, vol.8, p.115, 1998.
, Kalanke, op. cit, 1995.
, CJCE, 11 novembre 1997, Marschall, C-409/95
,
, 134 : « Like Kalanke, Marschall is short and the ECJ fails to give sufficient background reasoning to explain its ruling
, article 13 TCE. La clause communautaire de lutte contre les discriminations, p.541
, Égalité et action positive en droit européen, vol.82, p.96, 1997.
,
, Nous soulignons. L'arrêt CJCE, 30 septembre, Briheche, op. cit, p.39, 2002.
, Au-delà de l'égalité formelle, op. cit, p.5
,
, Loi belge du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination
, Cresco Investigations, devrait apporter certaines réponses lorsqu'il sera rendu (aff. C-193/17)
, Kalanke, op. cit, 1995.
, Expression du discours dualiste de l'égalité » RTDE, p.281, 1996.
, Columbia Journal of European Law, vol.2, pp.172-179, 1995.
, Les discriminations positives: plus ou moins d'égalité, pp.425-460, 1997.
, PRECHAL in Common Market Law Review, issue.6, pp.1245-1259, 1996.
, « Egalité entre travailleurs féminins et masculins », Journal de droit européen, vol.73, pp.201-210, 2000.
, C'est particulièrement sur cet aspect là que portaient les critiques : « the ECJ is criticized for failing to elaborate on why it determined the positive action scheme in Kalanke to be "absolute and unconditional" and thus offensive » affirme K. COX, « Positive Action in the European Union: From Kalanke to Marschall, Columbia Journal of Gender and Law, vol.8, p.124, 1998.
, Marschall, op. cit, 1997.
, Dictionnaire de la culture juridique, p.589, 2003.
, Badeck, op. cit, 2000.
, Cela n'empêche pas certains auteurs de considérer que la « légitimité des actions positives est inséparable de leur caractère temporaire » 2787 , avis que nous ne partageons donc pas dans le cas du droit de l'Union. Certains États membres ont d'ailleurs pris le parti d'exiger une telle caractéristique de l'action positive. Comme nous l'avons vu, la considérées comme nécessaires à tout jamais, même si leur caractère "temporaire" peut, dans les faits, se traduire par une application de très longue durée, Il n'y a donc pas d'impératif en ce sens, l'appréciation in casu pourrait l'exiger dans certains cas et dans d'autres non, vol.258, 2003.
, Article 1 §4 de la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discriminations raciales
, 1510 : « in contrast, EU legislation makes no explicit reference to the need for positive action measures to be of limited duration. However, it is submitted that the requirement of temporality is a factor that should be considered when determining whether any particular positive action is proportionate under European Union law, 2011.
, La discrimination positive, p.39, 2016.
, du Land de Hesse relative à l'égalité entre hommes et femmes et à l'élimination des discriminations relatives à l'encontre des femmes dans la fonction publique de 1993 qui était au coeur de la question préjudicielle précisait dans son article 1 er qu'il s'agissait de mesures à caractère temporaire (c'est-à-dire maintenues jusqu'à ce que l'objectif soit atteint) mais cet aspect n, 2000.
, Expression du discours dualiste de l'égalité
, Cette condition avait d'ailleurs été déjà posée par la Cour constitutionnelle dans les arrêts n° 9/94 du 27 janvier 1994 et, vol.157, 2004.
, Badeck, op. cit, 2000.
, , vol.52
, L'idée largement récurrente dans la doctrine 2797 , que l'égalité de résultats serait prohibée par le juge de l'Union, par opposition à l'égalité des chances, manque de nuance, et n'est d'ailleurs pas unanime 2798 . La disparité des points de vue tient à la difficulté de définir les concepts mobilisés, et notamment celui d'égalité de résultats, pp.76-207
, de départ sur un marché, nous trouvons la distinction proposée par l'avocat général Tesauro entre « l'égalité des points de départ ou l'égalité des points d'arrivée » 2802 plus pertinente. Il faut, en droit de l'Union, replacer l'égalité des chances dans le contexte de la construction d'un marché intérieur où la libre concurrence est garantie grâce à une régulation du comportement de ses acteurs. Ainsi, si les comportements discriminatoires constituent des entraves à la concurrence entre les travailleurs, on peut les éliminer, mais la proportionnalité qui découle du droit à l'égalité de traitement, limite les moyens pour les éliminer. Or, parler d'égalité de résultats ne préjuge pas des résultats recherchés
, Conclusions de l'avocat général M. Giuseppe TESAURO présentées le 6 avril 1995, aff. C-450/93
, Le droit des femmes à la formation professionnelle saisi par le droit de l'Union européenne », in P. ICARD (dir.), Les femmes dans le droit de l'Union européenne, De la discrimination positive en droit communautaire ou la tentative de mise à nu d'une notion discutée, pp.182-183, 2000.
, , p.281, 1996.
, est-ce donc que l'égalité des chances effective, sinon une égalité des chances se traduisant par un effet réel, tangible, concret, bref une égalité de fait ou
, article 13 TCE. La clause communautaire de lutte contre les discriminations, p.260
, A. HAQUET, « L'action positive, instrument de l'égalité des chances entre hommes et femmes, Droit social, p.305, 1996.
URL : https://hal.archives-ouvertes.fr/halshs-01514151
, Le principe de non-discrimination à l'épreuve des rapports entre les droits européens, p.87, 2015.
, Imposer des discriminations positives dans l'emploi : vers un conflit de dignités ? », op. cit, pp.188-190
, Conclusions de l'avocat général M. Giuseppe TESAURO présentées le 6 avril 1995, aff. C-450/93
, Le principe de non-discrimination à l'épreuve des rapports entre les droits européens, p.88
, JACOBS présentées le 15 mai 1997, aff. C-409/95, Conclusions de l'avocat général M
, Au-delà de l'égalité formelle, op. cit, p.25
, Badeck, op. cit, pp.39-44, 2000.
, , vol.28
, Voir § 412 de notre travail
, Action and the Limits of existing Law, Maastricht Journal of European and Comparative Law, p.358, 2006.
, José Corti, vol.1, p.48, 1951.
, « Dérogation, dispense, excuse, tolérance, p.368, 2003.
, égalité face aux exceptions, La norme et ses exceptions. Quels défis pour la règle de droit, p.222
, Le droit à la non-discrimination au sens de la Convention européenne des droits de l'homme, p.54
, La norme et ses exceptions : quels défis pour la règle de droit ?, p.231
, proportionnalité des entraves aux libertés économiques de circulation sous le prisme de la Charte, Liber amicorum Melchior Wathelet, p.400, 2018.
, ARISTOTE pour qui l'égalité « juste » serait celle consistant à « traiter semblablement les choses qui sont semblables, mais aussi à traiter des choses dissemblables de manière dissemblable en proportion de leur dissemblance [?] ainsi le juste est, en quelque sorte, une proportion, Ethique à Nicomaque, p.142
, (dir.), L'effectivité du droit de l'Union européenne, Bruxelles, Bruylant, p.63, 2018.
URL : https://hal.archives-ouvertes.fr/hal-01949276
, (dir.), L'effectivité du droit de l'Union européenne, p.224
URL : https://hal.archives-ouvertes.fr/halshs-02260858
, « Theories of the Maximisation account of proportionality », in A Critique of Proportionality and Balancing, op. cit., p. 98 : « Proportionality is often understood to be oriented towards maximisation [?] the method is aimed at establishing whether adopting or not adopting the measure produces a greater satisfaction of the principles, values or interests involved
, Badeck, il s'agit d'une tentative de conciliation entre des conceptions politiques de l'égalité divergentes. Il ne peut s'agir du fruit d'un calcul rationnel et objectif
, est la constellation concrète qui finit par décider quels intérêts priment. Selon la situation, il peut s'agir soit des intérêts particuliers soit des intérêts collectifs, mais en principe tous les intérêts sont pris en compte selon les mêmes droits
, au service" exclusif ni du particulier, ni de l'État, ni de la collectivité [?] toute la pratique, elle pourrait déplacer le curseur. Aucun argument, autre que politique, n'empêche en tout cas qu'elle fasse évoluer son interprétation et sorte du « concept restreint » de l'égalité des chances. 978
, Derrière sa vertu apparente, la proportionnalité ne dissimulerait-elle pas certains vices ? » 2834 2-Le risque d'une égalité moins ambitieuse
, Le Conseil constitutionnel français a évalué la constitutionnalité d'une partie de la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi, dite « loi Rebsamen » 2835
, dès lors que la liste contient plusieurs candidats 2836 . Il s'agit bien ici d'une sorte d'égalité proportionnelle ou représentative, et non de la parité au sens d'un quota uniforme
, , pp.56-57
, Les droits de l'Homme à la croisée des droits, Mélanges en l'honneur de Frédéric Sudre, p.184, 2018.
, Décision n° 2017-686 QPC du 19 janvier, 2018.
, Ces règles ont été maintenues telles quelles par l'ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales, p.31
, Issu de la Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République
, « Sur la conformité constitutionnelle de la représentativité proportionnée aux élections professionnelles », La Revue des droits de l'homme, Actualités Droits-Libertés, vol.15, 2018.
, Le droit public français entre universalisme et différencialisme, 2004.
, , vol.111, pp.73-85, 2004.
, Elle utilise l'exemple du Conseil d'État français qui, dans l'arrêt du 7 juillet 1950, Dehaene, a estimé que « la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour conséquence d'exclure les limitations qui doivent être 982. Une telle analyse de l'égalité des chances toute entière dépendante de l, op. cit, p.232
,
, Union a pris une place, à travers ses réponses préjudicielles adressées aux juges internes, qui nous paraît problématique. Du fait de son contrôle restrictif de la proportionnalité, il peut juger incompatibles avec le principe d'égalité de traitement des dispositifs légaux de discrimination positive
, les raisons de l'exercice d'un tel contrôle ne sont pas totalement satisfaisantes et transparentes 2843 , par rapport aux fondements textuels qui semblent avoir évolué vers un objectif plus ambitieux, c'est la légitimité de la décision de justice qui risque d'être fragilisée 2844 . apportées à ce droit, comme à tout autre
, article 13 TCE. La clause communautaire de lutte contre les discriminations, p.696
, 3 : « In EU law, proportionality analysis has received renewed attention lately due to the ECJ's rulings in a number of labour law cases (Viking, Laval and Rüffert), the Court decided to apply proportionality analysis in a way which was favourable to the freedom to, On trouve une autre illustration du caractère problématique de ce contrôle dans le contentieux relatif à l'articulation entre droits sociaux et libertés économiques sur le marché intérieur. Voir T.-I. HARBO, 2015.
, Rappelons-nous par exemple de l'arrêt CJCE, 22 novembre 2005, Mangold, C-144/04. Voir § § 395 et s
, While written in the reassuringly nuanced language of proportionality, these decisions impose strict limits upon the member states' abilities to devise appropriate anti-discrimination measures according to local needs and statebased perceptions of social justice », in « Limits of the Classic Method: Positive Action in the European Union After the New Equality Directives, Harvard International Law Journal, vol.44, issue.2, p.331, 2003.
, avocat général Tesauro 2846 , suivies par la Cour, illustre d'ailleurs l'importance des choix opérés par le juge dans cet arrêt « originaire », qui a posé des jalons difficiles à dépasser ensuite
, action positive fut interprétée comme une dérogation au principe d'égalité, restreignant son champ d'intervention. Ensuite, la mesure en cause fut assimilée à un quota
, « la restriction des initiatives en matière d'actions positives s'opère au moyen de l'externalisation du problème social de l'égalité dont les causes profondes se trouveraient en dehors de l'organisation. Par conséquent, l'organisation de travail n'est jamais interrogée, ni même présentée en tant qu'institution génératrice de mécanismes excluants et discriminants pour les femmes » 2847 . Or, nous l'avons dit, évaluer le cas d'espèce nécessite une réflexion approfondie « sur le rapport de force dans la situation donnée, 2848.
, Cour est tenue par son office limité du travail visé, son organisation et ses acteurs spécifiques, l'ampleur des inégalités qui le touchent. Nécessairement, le rapport de proportionnalité exigé, très général et abstrait, se révèle insatisfaisant, d'autant plus qu'à ce stade, nous l'avons dit, le contrôle était même passé sous silence
, Kalanke, par son manque d'ambition et le coup de frein injustifié porté aux politiques nationales
, Car « les problèmes surgissent dès lors que le législateur, confiant dans l'idée que le principe de proportionnalité pourvoira à la "juste mesure
, Expression du discours dualiste de l'égalité, p.281, 1996.
, Conclusions de l'avocat général M. Giuseppe TESAURO présentées le 6 avril 1995, aff. C-450/93
, Expression du discours dualiste de l'égalité
, Le Rubik's Cube du droit, op. cit, p.35
, Cette articulation ne peut prendre que la forme d'une hiérarchisation entre valeurs, revêtant elle aussi une dimension politique forte
, Le Rubik's Cube du droit, op. cit, p.64
, Voir aussi T.-I. HARBO, The Function of Proportionality Analysis in European Law, op. cit, p.229
, /679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JOUE L, vol.119, pp.1-88, 2016.
, Il n'y a pas d'arbitrage à faire entre des droits fondamentaux à proprement parler, puisque nous avons montré qu'il n'existait ni droit subjectif à la différence de traitement, en dehors du cas des différences objectives de situation, ni droit subjectif à l'égalité des chances. un droit individuel concilie, dans toute la mesure du possible, les exigences du principe d'égalité de traitement et celles du but recherché » 2855 . Lorsqu'elle procède à l'examen de la proportionnalité, la Cour « devient en réalité un arbitre des valeurs opposées, p.22, 2856.
, L'objectif général de l'égalité des chances, de la « pleine égalité » qui justifie les mesures dérogatoires, est ce « but recherché
, CJCE, 22 novembre 2005, Mangold
, Libre circulation et non-discrimination, éléments du statut de citoyen de l'Union européenne, p.448
, Les droits de l'Homme à la croisée des droits, Mélanges en l'honneur de Frédéric Sudre, p.185
, Selon la formule « laissez faire, laissez passez » attribuée à Vincent de GOURNAY
, Certains libéraux ont eu à coeur de rechercher ce « point extrême où la liberté et l'égalité se touchent et se confondent » 2859 , comme le montra la déclaration des droits de
, Au nom de la justice sociale, l'on réclame l'égalité par la différenciation juridique
, Son emploi est subordonné à d'autres moyens qu'elle ne procure pas : la fortune, la condition sociale, l'habileté ou la chance, 2861.
, Lorsque le gouvernement français fait valoir, dans l'arrêt Briheche, que la discrimination la liberté de chacun » 2863 , et surtout, sans sacrifier le droit individuel à l'égalité de traitement
, Le dilemme face auquel la Cour de justice se trouve placée peut être ainsi résumé
, désavantagé » 2864 ? L'exigence d'équité collective est-elle plus importante que le droit individuel à l'égalité ? La théorie philosophique aristotélicienne de l'équité 2865 peut sembler d'un certain secours dans cette opération d'arbitrage qui ressemble à une mission impossible
, , p.119, 1981.
, Article 1 er de la Déclaration des droits de l'Homme et du Citoyen, qui malgré cette proclamation, excluait déjà les femmes de cette égalité en droits
, Traité de science politique, p.353, 1956.
, Briheche, op. cit, 2004.
, Imposer des discriminations positives dans l'emploi : vers un conflit de dignités ? », in, p.236
, qui étudie « les rapports de l'équité avec la justice ». « L'équitable et le juste sont donc la même chose ; et tous les deux étant bons, la seule différence, pp.229-231, 2014.
, Egalité et équité, antagonisme ou complémentarité ?, pp.3-12, 1999.
, Les discriminations positives auraient pour raison d'être de « remédier à la restriction inéquitable des possibilités, frappant des personnes ou des groupes qui furent au cours de l'histoire profondément désavantagés » 2867 . D'ailleurs, dans la philosophie de John Rawls, l'équité n'est exclusive ni de la liberté, certains avocats généraux n'hésitent pas à y faire ouvertement référence 2866
, Pour beaucoup d'ailleurs, l'équité n'est pas qu'une « disposition compassionnelle devant l'inégalité des droits
, Alexis de Tocqueville pensait que « l'égalité est le fondement de la liberté, choix » 2873 , et donc de rétablir la liberté. Dans cet ordre d'idées, 2874.
, Conclusions de l'avocat général M. Georges COSMAS présentées le 14 juillet 1998, aff. C-167/97, vol.65
, Conclusions de l'avocate générale Mme Eleanor SHARPSTON présentées le 22 mai 2008, aff. C-427/06
, Conclusions de l'avocate générale Mme Eleanor SHARPSTON, présentées le 11 septembre 2018, aff. C-457/17
, Imposer des discriminations positives dans l'emploi : vers un conflit de dignités ? », op. cit, p.181
, Pour une critique de la théorie rawlsienne, voir M. SANDEL, Liberalism and the Limits of Justice, vol.191, 1982.
, , vol.2, p.91, 1997.
, Economica, p.31, 1999.
, , p.240
, « Non-discrimination, égalité et égalité de traitement -à propos des sens de l'égalité », in I
, Le droit social, l'égalité et les discriminations, p.30, 2013.
, , p.91, 2002.
, Le Pouvoir. Mélanges offerts à Georges Burdeau, p.316, 1977.
, « La notion d'équité renvoie avant tout aux conditions de réalisation de la justice ou du droit, qui peuvent conduire à s'écarter de la loi pour mieux réaliser ses fins, p.2875
, La hiérarchisation des valeurs
, Gwenaële Calvès identifie deux dilemmes qui se posent au juge avec les traitements préférentiels instaurés par l'affirmative action aux États-Unis. « Le premier découle de la contradiction (apparente ?) entre la fin poursuivie et les moyens employés, étant admis que l'affirmative action n'est pas une fin en soi. Peut-on instaurer "provisoirement" des inégalités de traitement pour que s'inscrive dans les faits, p.2878
, « Le second dilemme est plus exclusivement centré sur la finalité réparatrice de l'affirmative action
, instaurer ex abrupto une société régie par le principe d'égalité de traitement revient à ignorer les séquelles d'un passé d'oppression raciste et sexiste, et donc à bafouer le principe de justice
, Mais d'un autre côté, satisfaire à la justice réparatrice par le biais des traitements préférentiels n'aboutit à rien d'autre qu'à "sacrifier" une autre catégorie de la population, 2879.
, , p.3
, 51 : « L'action positive cherche à résoudre pratiquement l'aporie théorique des principes de liberté et, 2004.
, discrimination, égalité de traitement, p.354, 2011.
, Affirmative Action dans la jurisprudence de la Cour suprême des États-Unis. Le problème de la « discrimination positive, p.77
, Affirmative Action dans la jurisprudence de la Cour Suprême des États-Unis, op. cit, p.335
, Expression originairement employée par Edouard LAMBERT dans Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis : l'expérience américaine du contrôle judiciaire de la constitutionnalité des lois, 1 e éd, vol.276, 1921.
, Mélanges en l'honneur de Frédéric Sudre, fine, n'est-ce pas un objectif de politique sociale, p.189
, Dans ses conclusions pour l'arrêt Kalanke, l'avocat général Tesauro, écrivait que « l'égalité formelle, numérique, est un objectif qui peut tranquilliser quelques consciences, mais qui reste illusoire et vide de tout contenu [?] Ce qui est nécessaire, en définitive, c'est surtout une mutation de fond du modèle économique, social et culturel qui est à l'origine de la disparité, mutation qui ne se réalise certainement pas par les chiffres ni par des 2884 Conclusions de l'avocat général M, Antonio SAGGIO
, Homme par ces mots : « Faut-il craindre que cette métamorphose du droit à la non-discrimination n'altère l'universalisme des Droits de l'homme ? [Elle] ouvre la voie à une conciliation et à faire prévaloir en définitive, en cas de contradiction insoluble, les droits individuels ». In « Le droit à la non-discrimination appliqué aux groupes. Brèves remarques sur la reconnaissance progressive d'un droit des groupes par la Cour européenne des droits de l'homme, p.222, 2008.
, devrait sans doute chercher à clarifier ce contrôle, soit pour mener les trois
, Une interrogation plus capitale encore suit alors : le contrôle de proportionnalité ne masque-t-il pas un débordement juridictionnel, un contrôle détourné de l'objectif des mesures ? Il est difficile de trouver dans ce contrôle succinct fondé sur l'idée que l'égalité des chances est un concept restreint « une neutralité politique et axiologique, 2888.
, Conclusions de l'avocat général M. Giuseppe TESAURO présentées le 6 avril 1995, op. cit
, Au-delà de l'égalité formelle, op. cit, p.25
, Mélanges en l'honneur de Frédéric Sudre, op. cit., p. 186. et de l'objectif, et non dans l'opposition entre un outil poursuivant un objectif dérogatoire, et la 'héritage d'un système résolument pré-moderne : celui d'une société où les chances, mais aussi les droits, sont différenciés en fonction du statut et de la naissance » 2893 . Elle pourrait être l'occasion de refonder un principe de l'égalité de traitement multidimensionnel, s'appuyant sur des outils variés pour concrétiser la valeur, Les droits de l'Homme à la croisée des droits
, Étude de la différenciation des personnes en droit, Les statuts des personnes, p.222, 2011.
, Une vingtaine de graphiques publiés par le site du New York Times en 2014 2900 , consacrés à l'évolution de la présence des minorités dans plusieurs universités publiques prestigieuses depuis 1990, le montrent par exemple assez nettement. En 1991, la Californie comptait 36 % d'Hispaniques en âge d'entrer à l'université, et cette minorité représentait 23 % des effectifs de l'université de Berkeley. Vingt ans plus tard, la communauté est plus nombreuse en Californie mais l'université ne compte plus que 11 % d'étudiants hispaniques. « Entre les deux dates, un fait : en 1998, l'État a interdit toute discrimination positive dans les procédures d'admission universitaires » 2901 . Par ailleurs, en France, l'analyse des chiffres révèlent que les mécanismes d'action positive pour faciliter l'accès aux fonctions électorales a fortement accru la féminisation des conseils municipaux, régionaux, de même que des députés français au Parlement européen 2902 . Il en va de même pour la part des femmes dans les Conseils d'administration des sociétés cotées françaises 2903, Affirmative Action dans la jurisprudence de la Cour Suprême aux États-Unis. Le problème de la « discrimination positive, pp.338-1014
, Si l'égalité des chances se justifie par une volonté de « prendre les problèmes "à la racine" en considérant les difficultés -économiques, sociales et parfois culturelles -dont certaines populations ne peuvent se défaire d'elles-mêmes » 2905 , l'Union européenne doit interroger l'efficacité des mesures instaurées en son nom. La réalisation par les États membres d'études d'impact des mesures instaurées, selon leurs propres modalités
, Seul un travail d'évaluation permettrait de savoir si l'égalité des chances représente un objectif suffisant, ou si, in fine, « les causes fondamentales de l'inégalité ne sont
, How Minorities Have Fared in States With Affirmative Action Bans, 2014.
,
, Part des femmes dans : -les conseils municipaux dans les communes de plus de 3500 habitants : 40,3 % -les conseils régionaux : 47,8 % -au Parlement européen
, Enfance et des droits des femmes, Vers l'égalité réelle entre les femmes et les hommes, Chiffres-clés, p.8, 2016.
, Voir § 457 de notre travail
, Il est souvent reproché aux mécanismes de discrimination positive pour les femmes en France de ne profiter qu'aux femmes issues des classes sociales aisées et à fort capital culturel, ne permettant qu'une diversité « de façade
, touchées » 2906 . Il pourrait mettre en évidence soit que l'outil juridique n'est pas la voie efficace pour combattre les inégalités sociales et discriminations, qu'il peut même parfois les cristalliser 2907, Economica, p.37, 2004.
, Le temps est-il venu de « changer de stratégie » 2909 ?
, Même contrôlées strictement, les dérogations perturbent la norme et réduisent son champ d'action 2910 . Même restreint, le concept d'égalité des chances représente un idéal concurrent à l'égalité de traitement qui pourrait laisser imaginer de renoncer à celui-ci
, égalité de traitement dans l'ordre juridique de l'Union, au lieu de fonctionner par dérogation, ne devrait-il pas reprendre son fonctionnement par assimilation ou absorption ? Par le passé
, jeu de la notion d'égalité des chances, L'égalité des chances. Analyses, évolutions, perspectives, p.121, 2000.
, est pas neutre dans le maintien et la production des inégalités entre les sexes, et de la critique féministe du droit en général. Voir les travaux d'Hilary CHARLESWORTH et d'autres en droit international, The Boundaries of International Law: a Feminist Critic, vol.85, p.613, 1991.
, Les politiques de discrimination positive, vol.822, p.4, 1999.
, à propos de la parité comme objectif politique, s'interroge sur « le rôle que voudront jouer les Françaises au XXIe siècle » et elle conclut qu'« il semble aujourd'hui que les Françaises n'aient plus aucune légitimité, ni aucune chance de succès, à revendiquer des mesures discriminatoires et protectrices, à relancer un combat de minorité, Changer de stratégie ? », Pouvoirs, pp.105-114, 1997.
, Même si l'on peut se demander : « L'opprobre qui pèse sur les exceptions est-il justifié ? N'est-il pas la peur de ceux qui sont non du côté des exceptions, des privilèges, des exonérations, mais de tout le reste, c'est-à-dire du droit commun, de l'habituel, de l'ordinaire ? » in A. VIDAL-NAQUET, « Propos introductifs : de l'exception à la règle ou quand l'exception devient la règle, op. cit., p. 17. 1018. Un tel changement de stratégie n'annihile
, Cour Suprême des États-Unis 2911 , le juge Roberts terminait son opinion séparée par ces mots légèrement provocateurs : « pour arrêter la discrimination fondée sur la race, il faut cesser de car l'argument méritocratique n'est pas utilisé, comme c'est souvent le cas, par opposition à la discrimination positive injuste 2915
, Cour Suprême des États-Unis, 2007.
, « For schools that never segregated on the basis of race, such as Seattle, or that have removed the vestiges of past segregation, such as Jefferson County, the way "to achieve a system of determining admission to the public schools on a nonracial basis, pp.300-301
, Librement traduit de l'anglais : « The rallying cry that in the absence of racial discrimination in admissions there would be a true meritocracy ignores the fact that the entire process is poisoned by numerous exceptions to
, , p.306, 2003.
, Affirmative Action dans la jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis
, Il est tentant pour les partisans de l'affirmative action de se replier sur une ligne de défense où l'argument principal consiste à dénoncer les fonctions idéologiques du thème méritocratique : pourquoi celui-ci ne prend-il son essor qu'au moment où il est "menacé" par les minorités Thomas attaque frontalement l'idée même de méritocratie, dysfonctionnelle tant que les examens prévus pour entrer dans les lieux d'enseignement les plus prestigieux empêchent majoritairement l'accès aux Noirs. C'est le « mythe » méritocratique qu'il faut interroger et l'affirmative action raciale ne ferait que masquer la véritable question : pourquoi, dans la société américaine, les Afro-américains échouent davantage à ces examens que les Blancs ? Pourquoi dans les sociétés européennes les femmes ne parviennent pas aux mêmes niveaux de postes que les hommes ? Pourquoi travaillent-elles davantage à temps partiel 2916 ? Pourquoi certains continuent-ils de subir des discriminations, pp.85-86
, « La discrimination est ancienne, profondément ancrée dans les structures sociales, politiques et mentales, il est illusoire de vouloir laisser du temps au temps : les mécanismes d'exclusion sont perçus comme naturels, l'inégalité
, est voué à se perpétuer indéfiniment » 2917 femmes ? Les normes méritocratiques étaient-elles respectées lorsque, sur les 400 professeurs d'Harvard, aucun n'était une femme ?
, Selon les données de l'OCDE, en Allemagne en 2016, les femmes représentent 77,9 % de l'emploi à temps partiel, en Italie 73,6 %, vol.7
, La parité entre hommes et femmes dans l'accès aux fonctions électives : faut-il réviser la Constitution ? », in Questions sensibles, p.229
,
, Sophie ROBIN-OLIVIER écrit que « les droits sociaux sont profondément enracinés dans le droit de l'Union européenne » (p. 77) quand Diane ROMAN affirme que « "L'Europe sociale" relève plus d'une mythologie politique, non dénuée de nostalgie, p.93, 2018.
, sont regardées avec « méfiance car elles n'écartent pas les orientations de flexibilité du marché du travail prônées par la Commission [?] : la logique ordo-libérale de l'économie sociale de marché y est centrale », in « Regards croisé sur l'exercice des compétences sociales dans l'Union européenne
, Nous pouvons douter qu'une telle « proclamation » constitue la voie pour endiguer l'euroscepticisme qui gagne les discours politiques nationaux
, Si le droit n'est peut-être plus le moteur de la construction européenne 2923 , seules la réaffirmation et la réinvention profondes de ses valeurs 2924 permettront sa relance. L'égalité entre les individus, garante de leur émancipation
, Il contient vingt principes en tout, les deux autres chapitres sont intitulés « conditions de travail équitables » et « protection sociale et inclusion sociale
, Voir par exemple la Proposition de règlement du Parlement européen et du conseil établissant le programme InvestEU, vol.28, 2018.
, 506 : « La vieille conception qui veut que l'Union se construise traditionnellement par le droit a évolué. Cette évolution se traduit par la mise en place de stratégies visant à "européaniser, Europe sociale », Rev. UE, 2011.
, Crise des valeurs dans l'Union européenne ? », RTDE, 2016, p. 213 ; S. TORCOL, « Le droit constitutionnel européen peut-il endiguer la crise des valeurs de l'Union ?, p.388, 2017.
, Une démocratie ne peut être exclusivement fondée sur la promotion des droits individuels », in Les droits de l'Homme à la croisée des droits, Mélanges en l'honneur de Frédéric Sudre, p.453, 2018.
, Cette formule n'est pas sans rappeler la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme pour qui, « bien qu'il faille parfois subordonner les intérêts d'individus à ceux d'un groupe, la démocratie ne se ramène pas à la suprématie constante de l'opinion d'une majorité mais commande un équilibre qui assure aux minorités un juste traitement, p.107, 2002.
, Nos commentaires ne prétendent pas à l'exhaustivité, ni par rapport aux références sélectionnées dans la présente bibliographie, ni par rapport à celles que nous sollicitons dans notre étude, Nous cherchons avant tout à guider le lecteur dans son approche des références mobilisées et dans l'organisation des thèmes
, Approches générales des notions théoriques utiles
, ) sur la notion de pluralisme ordonné, ou l'étude dirigée par L. AZOULAI et L. BURGORGUE-LARSEN (2) sur les sources de l'autorité de l'Union. Dans le même ordre d'idée, la publication récemment codirigée par A. BOUVERESSE et D. RITLENG (4) interroge de manière stimulante l'effectivité du droit de l'Union. Les ouvrages de commentaire des Traités sont des sources inépuisables de compréhension de cet ordre juridique spécifique, DELMAS-MARTY, issue.1
, ) constitue ensuite l'entrée en matière idéale dans le droit social de l'Union. Il permet de saisir autant l'histoire que les contours de l'Europe sociale, dans une approche globale mais néanmoins détaillée et subtile ; l'ouvrage de
, Étant donné que l'Union européenne a ratifié la Convention relative aux droits des personnes handicapées de l'ONU, la problématique des liens entre l'ordre juridique international et l'ordre juridique de l'Union est particulièrement importante pour nous
, ) sur cette question contient des analyses variées de cette problématique, Les articles de S. LA ROZA, « Les normes sociales internationales et européennes : les interactions en quête de modèle » et de L. BURGORGUE-LARSEN sur « les interactions normatives en matière de droits fondamentaux, 2012.
, , vol.303, p.1, 2006.
, Ouvrages spécialisés
, L'autorité de l'Union européenne, ) BARBOU des PLACES S., PATAUT E., RODIÈRE P. (dir.) Les frontières de l'Europe sociale, vol.274, p.3, 2006.
, Droit institutionnel de l'Union européenne, 5 e éd, vol.863, 2013.
, Union européenne et protection sociale, Paris, La documentation française, vol.207, 2002.
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, Le Traité établissant une Constitution pour l'Europe. Commentaire article par article, Les catégories juridiques du droit de l'Union européenne, vol.442, 2005.
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, Commentaire article par article des traités UE et CE : de Rome à Lisbonne, Helbing Lichtenhahn Dalloz Bruylant, pp.2236-2243, 2010.
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, Cour de justice, le renvoi préjudiciel, l'invocabilité des directives : de l'apostasie à l'hérésie ?, pp.1295-1297, 2006.
, Janus juridique parfait ou imparfait ? », Rev. UE, p.291, 2011.
, Tours et détours de l'Europe sociale, p.9, 2018.
, invocabilité horizontale des normes de droit de l'Union européenne : un pas sur place, un pas en avant, deux pas en arrière, Rev. UE, p.33, 2015.
, ) 2-Les droits fondamentaux L'égalité et la non-discrimination font partie des droits inscrits dans la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Sont ainsi à noter les commentaires de référence de la Charte, celui de F. PICOD et S. Van DROOGHENBROECK (5) et de G. BRAIBANT (1), et en anglais, p.506, 2011.
, Dans ce dernier, nous attirons tout particulièrement l'attention sur trois articles : celui de J. ANDIANTSIMBAZONIVA qui se demande « à qui appartient le contrôle des droits fondamentaux en Europe ?, de T. BONTINCK sur « L'effectivité des droits fondamentaux dans le Traité de Lisbonne, p.101
, Libertés individuelles et relations de travail : le possible, le permis et l'interdit ? Eléments de droit comparé, vol.434, 2011.
, Les interactions entre libre circulation et droits fondamentaux dans la jurisprudence communautaire, vol.733, 2009.
, La Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, vol.329, p.1, 2001.
, La Charte des droits fondamentaux saisie par les juges en Europe, vol.715, p.2, 2017.
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, Homme : la nécessaire conciliation entre universalité et diversité, L'homme dans la société internationale. Mélanges en hommage au Professeur Paul Tavernier, pp.547-558, 2013.
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, Charte des droits fondamentaux de l'Union : la patience est de mise, Penser le droit à partir de l'individu. Mélanges en l'honneur d'Elisabeth Zoller, pp.563-576, 2005.
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, Une démocratie ne peut être exclusivement fondée sur la promotion des droits individuels », in Les droits de l'Homme à la croisée des droits, Mélanges en l'honneur de Frédéric Sudre, pp.453-459, 2018.
, dialogue entre la Cour européenne des droits de l'Homme et la Cour de justice de l'Union européenne dans la garantie des droits fondamentaux », in Les droits de l'Homme à la croisée des droits, Mélanges en l'honneur de Frédéric Sudre, pp.591-602, 2018.
, Union européenne et les droits de l'Homme, Rev. Aff. Eur, issue.1, pp.7-9, 2006.
, invocabilité des principes de la Charte des droits fondamentaux dans les litiges horizontaux », RDLF, chron, vol.14, 2014.
, La justice sociale et l'équité
, ) a aidé à la compréhension de l'oeuvre complexe de Rawls, de même que le très récent article de C. SPECTOR (6). L'ouvrage dirigé par L. BURGORGUE-LARSEN (7) sur la justice sociale met en lumière le rôle d'une telle valeur dans les jurisprudences européennes, en temps de crise économique et sociale profonde, de même que celui qui est consacré à la vulnérabilité. Ces réflexions sur les protections des individus dans des contextes particulièrement difficiles, Les réflexions théoriques et philosophiques sur la justice et l'équité occupent une place fondamentale dans notre étude
, , vol.447, p.1, 2014.
, Editions du Seuil, vol.317, p.2, 1988.
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, Repenser la justice sociale, vol.119, 2010.
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, Contribution à l'étude de la question démocratique en France, Ethique et politique dans les organisations, vol.374, pp.p. NANTEUIL-MIRIBEL, 2000.
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, Liberalism and the Limits of Justice, vol.191, 1982.
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, impact de la théorie de Rawls sur la pratique et la philosophie du droit, Individu et justice sociale, autour de John Rawls, pp.37-53, 1988.
, égalité, fraternité : la théorie rawlsienne de la justice, vol.447, pp.95-104, 2018.
, LOCHAK (1) sur le droit et les paradoxes de l'universalité et ses articles, et l'étude collective dirigée par N. ROULAND (2). L'article de G. KOUBI (4) sur l'opposition d'un « droit à la différence » et d'un « droit à l'indifférence » dans le cadre du droit français est également fondamental. En outre, nous signalons l'intérêt de la thèse en anglais de H. H. WEI (3) sur le sujet des droits des minorités. L'article de P. RIGAUX (5) montre aussi la difficulté de la définition de la notion de minorité en droit, au-delà même des protections particulières dont les minorités nationales, et les minorités Concernant l'étude des droits particuliers des minorités et l'existence éventuelle d'un « droit à la différence », sont particulièrement remarquables l'ouvrage de D
, National Minorities: An international Problem, vol.213, 1955.
, Le droit et les minorités, vol.661, 2000.
, Le droit et les paradoxes de l'universalité, pp.256-257, 2010.
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, Human rights and minority rights in the European Union, vol.288, 2010.
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, Convention-cadre du Conseil de l'Europe sur la protection des minorités nationales, vol.30, pp.206-226, 1997.
, droit à la différence, droit à l'indifférence en France, p.243, 1993.
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, « Mission impossible : la définition de la minorité, vol.30, pp.155-175, 1997.
, « Developing a jurisprudence of difference: the protection of the human rights of travelling peoples by the European Court of human rights, vol.3, pp.475-516, 2008.
, ) ont aussi un intérêt en ce qu'il étudie des exceptions dans l'ordre juridique de l'Union européenne. Même s'il reste discret dans notre étude, phénomène dérogatoire en droit A) Analyses générales sur le phénomène dérogatoire Bien peu d'études générales ont été consacrées au phénomène juridique qui nous intéresse, celui des effets des règles dérogatoires sur le principe général posé dans un ordre juridique. Des thèses en droit interne, public et privé ont nourri notre réflexion (celles de T. H. NGUYEN (4) et J.-M. de MOY (3) en particulier) et quelques oeuvres collectives ont été très utiles pour interroger l'ambiguïté du régime dérogatoire, dans son effet perturbateur et mélioratif de la règle générale. L'ouvrage dirigé par A. VIDAL-NAQUET et de M. FATIN-ROUGE STEFANINI (5) a été très précieux, p.213
, L'exception dans tous ses états, Marseille, Editions Parenthèse, vol.304, 2007.
, Norme et exception. Essai sur la défaisabilité en droit, vol.686, p.1, 2014.
, Exceptions from EU Free Movement Law, vol.328, p.2, 2016.
, La dérogation en droit public, vol.309, 1991.
, L'exception en droit privé, vol.398, p.3, 2011.
, La notion d'exception en droit constitutionnel français, Thèse pour le doctorat en droit, sous la direction de B. MATHIEU, Université Paris I Panthéon-Sorbonne, 2013.
, La norme et ses exceptions : quels défis pour la règle de droit ?, vol.299, p.5, 2014.
, Nous recensons ici des études à vocation théorique, donc relativement générales, même si elles s'inscrivent parfois dans un ordre juridique particulier. Nous ne présentons pas ici les articles véritablement spécialisés en droit de l'Union ou autres systèmes. Dans la doctrine française, c'est le terme de « discrimination positive » qui l'emporte largement, B) Analyses générales sur l'action positive et notions proches À l'inverse, les publications sur la discrimination positive, l'action positive ou l'affirmative action, selon les appellations retenues par les auteurs, ne manquent pas
, WHUL (1)). M. BOSSUYT (4) emploie la notion d'« action positive » dans le contexte du droit international des droits de l'Homme
, Dans le même sens et de manière beaucoup plus approfondie, la thèse de D. THARAUD (3), même si nous avons adopté une approche parfois critique de son travail, a été un point de départ incontournable. Sa réflexion dans le contexte français, qui puise dans le droit conventionnel européen et le droit de l'Union, a pour ambition de réaliser un travail de systématisation de la discrimination positive, à la fois en la définissant et en proposant une méthode pour identifier les cas où elle devrait s'imposer. Pour cette raison, nous l'avons placée ici et non avec les études du droit français
, De la discrimination positive, Editions Bréal, vol.95, 2004.
, Discrimination positive et justice sociale, vol.166, p.1, 2007.
, Democracy and Difference, vol.384, 1996.
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, La difficulté aura plutôt été de faire le tri, vu l'impossibilité de prétendre maîtriser tous les travaux existants. Nous pouvons d'abord signaler l'intérêt de l'ouvrage collectif de E. FASSIN et HALPÉRIN (2), qui réunit des articles juridiques et extra-juridiques, dans une approche généraliste tout à fait passionnante, Généralités sur l'égalité et la non-discrimination Nous avons disposé sur l'égalité et la non-discrimination de quantité d'ouvrages et articles théoriques et généraux de grande qualité
, sont utiles, de même que l'article de, J. PORTA, issue.9
, Sur l'articulation entre différences de traitement et égalité, la lecture de la thèse
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, B) Motifs de discrimination La thèse de Y. ATTAL-GALY (1), d'une grande clarté, est essentielle pour penser l'idée même des catégories d'individus discriminés, le phénomène de catégorisation des droits fondamentaux
, (11), les travaux d'A. BOUJEKA (2) (12) sont déterminants. Sur le sexe et le genre
, 14)) est éclairante sur le motif ethno-racial et la lutte contre le racisme, dans une perspective comparée. La notion même de « race » est interrogée avec précision et clairvoyance par D. LOCHAK (15) dans son article de référence. Le travail sur le racisme et les droits fondamentaux de S. FREDMAN (7) complète parfaitement ces réflexions. Sur l'âge enfin, nous attirons l'attention sur l'ouvrage de S. FREDMAN et S. SPENCER (8) qui permet de comprendre la place particulière de ce motif, dans plusieurs disciplines. Y sont abordées des problématiques variées, telles que la place des statistiques dans le droit de la non-discrimination ou la lutte contre les stéréotypes. L'ouvrage collectif dirigé par L
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, C) Analyses en droit de l'Union européenne 1-Sur le principe d'égalité de traitement et la non-discrimination
, Pour aller plus loin, le manuel de M. BELL (3) est également très bien fait, pédagogique tout en proposant une approche critique et parfois prospective du droit de la nondiscrimination. L'ouvrage général d'O. DE SCHUTTER (5) s'inscrit dans une démarche plus sélective, on y trouve les thèmes essentiels choisis par l'auteur. Les thèses essentielles sur l'égalité sont d'abord celle d'E. DUBOUT (6) sur l'article 13 TCE (article 19 du TFUE) qui propose, à travers l'étude de la clause communautaire de lutte contre les discriminations, un tour d'horizon approfondi de la politique européenne pour l'égalité, après l'adoption du Traité d'Amsterdam. Son travail a constitué une source d'inspiration continuelle, de même que celle, plus ancienne
, qui n'étudie pas spécifiquement l'ordre juridique de l'Union, est une lecture passionnante. Les thèses de R. HERNU (7) et D. MARTIN (9) constituent deux analyses différentes du principe d'égalité dans la jurisprudence de l'Union, le second dans une perspective comparatiste. Ces deux travaux nous ont aidé à construire notre approche. Nous insistons aussi les excellents articles regroupés par L. POTVIN-SOLIS (10) qui adoptent une démarche proche de la nôtre, en confrontant le principe de non-discrimination aux inégalités de traitement. Parmi les très nombreux commentaires de la jurisprudence en droit social de l'Union, nous avons opéré une sélection ici, D'autres travaux doivent être enfin signalés. La thèse de M. SWEENEY (12)
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, 10) sur la religion ou les convictions, dans une perspective comparative, sont essentiels, de même que le rapport de L. VICKERS (2) consacré à ce motif. Les multiples commentaires des arrêts G4S Secure Solutions et Bougnaoui et ADDH sont également intéressants sur ce point. Sur le motif de l'âge, deux articles nous semblent devoir être signalés ici avec une insistance particulière, celui de E. BRIBOSIA et T. BOMBOIS (8) et l'analyse encore plus large de la jurisprudence réalisée par A, Les articles de G. CALVÈS, issue.6
, 12) sur l'arrêt Geoffrey Léger et les articles plus généraux de B. FITZPATRICK (13) ou de C. TOBLER (21)
, De manière générale, les commentaires d'arrêt de S. ROBIN-OLIVIER (20) sont nombreux et utiles dans le domaine du droit sociale de l'Union, sur de nombreux motifs de discrimination, LANQUETIN (14) et A. MASSELOT (15) sont des références incontournables
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, Union Les études spécialement consacrées à un régime dérogatoire ou spécifique en particulier, dans la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement, manquent. Il s'agit plutôt d'articles et tous ne font pas l'objet d'un intérêt équivalent. On peut signaler ici que l'action positive est le régime qui fait l'objet de l'attention la plus grande, même si une étude complète en français, IV. Les régimes spécifiques et dérogatoires en droit de l
, A) L'action positive Nous signalons le rapport de M. DE VOS (1), que nous avons abondamment utilisé. Il date aujourd'hui et n'intègre donc pas les développements jurisprudentiels les plus récents
, HAQUET (10) par exemple, nous avons exprimé d'importants désaccords d'interprétation, ou sur celui de M.-F. CHRISTOPHE TCHAKALOFF (5)). Les commentaires de L. CHARPENTIER (4) sont des références importantes mais leur ancienneté limite leur intérêt aujourd'hui. Il en est de même pour ceux de, Dans la plupart des articles, le problème de la définition se pose (sur l'article de A
, BELORGEY (2) doit être souligné parce qu'il tente précisément de définir les différentes formes d'action positive, p.12
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, Le rapport de L. WADDINGTON et A. LAWSON (2) couvre tout le champ du handicap et fait donc une large place autant à l'action positive qu'à l'aménagement raisonnable. Il aide ainsi à comprendre l'articulation entre ces deux régimes. Le rapport collectif de A. LEJEUNE et al. (1), sur l'aménagement raisonnable uniquement, nous a aussi beaucoup servi à comprendre les origines extra-européenne du régime et ses transpositions nationales. L'article de J. RINGELHEIM (3) qui propose, en partant de l'aménagement et de l'action positive, de réfléchir au principe de non-discrimination, B) Les autres régimes spécifiques et dérogatoires Quant aux autres régimes que nous avons étudiés précisément, c'est surtout pour les aménagements raisonnables en faveur des travailleurs handicapés et aménagements pour la femme enceinte, accouchée et allaitante, que la doctrine est fournie
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, Sur la manière dont le juge module son contrôle selon les intérêts invoqués par les États
, Sur la marge d'appréciation, l'article de M
, IZORCHE (9) s'impose, de même que celui de F. TULKENS et L. DONNAY (15) même s'il
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, Certaines lectures se sont imposées pour cette raison, dans le cadre de l'ONU comme du Conseil de l'Europe. 1-L'Organisation des Nations-Unies La thèse de M. BOSSUYT (4) reste, malgré son ancienneté, un « passage obligé » pour entrer dans le droit international de la non-discrimination. Les conventions spécialisées sur l'élimination des discriminations raciales, des discriminations à l'égard des femmes et relative aux droits des personnes handicapées contiennent des dispositions sur les mesures spéciales. Il est donc essentiel de maîtriser ces instruments dans leur globalité, Droit international et droits comparés A) Droit international Le droit international a constitué une source d'inspiration constante pour envisager les voies de développements du droit social de l'Union européenne
, Ces conventions prévoient des Comités de surveillance spécifiques, il faut donc réfléchir à la portée de leur action
, bien qu'elle date maintenant, surtout vu l'adoption de la CDPH entre temps, est intéressante pour comprendre l'interprétation des exigences d'égalité et de nondiscriminations selon les différents Comité
, Il nous faut enfin signaler l'excellent ouvrage de I
, Aucune étude de ce genre n'existe pour les autres Conventions (même s'il existe un rapport du Comité CIEDR sur les mesures spéciales (1)). En outre, O'HARE (11) propose une étude très stimulante de l'intérêt des mesures spéciales en droit international et de la source d'inspiration qu'elles peuvent représentent pour le droit de l'Union. Son analyse manque toutefois d'une critique quant à la normativité de cet outil du droit international, il est donc intéressant de la compléter par la lecture de C, ) entièrement consacré aux mesures temporaires spéciales dans la Convention CEDAW
, Rapports Comité pour l'élimination de la discrimination raciale, Mesures positives destinées à éliminer toute incitation ou tous actes de discrimination raciale : Application de la Convention internationale sur l'élimination de toutes les formes de discrimination raciale, Nations Unies, vol.4, p.1, 1986.
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, Le commentaire général de la Convention européenne des droits de l'Homme de L. BURGORGUE-LARSEN (3) et l'étude spécifiquement consacré à l'égalité et la non-discrimination dans ce cadre par O. M. ARNARDOTTIR (1), sont des références essentielles. L'article d'O'CONNELL (9) est ensuite un complément précieux. L'article de G. GONZALEZ (7) sur le protocole additionnel n° 12 portant interdiction de discriminer parachève la description du droit conventionnel de la nondiscrimination. L'ouvrage codirigé par F. SUDRE et H. SURREL (5) sur le droit à la nondiscrimination au sens de la Convention est absolument essentiel. Non seulement il présente des études sur tous les aspects importants du contentieux de la Cour européenne, mais on trouve en outre des approches comparatives, avec le droit international, américain, de l'Union, et interaméricain des droits de l'Homme. C'est donc un ouvrage de référence sur la discrimination, Temporary Special Measures under the Women's Convention and Positive Action under EU Law: Mutually Compatible or Irreconcilable? », in I. WESTENDORP (dir.), pp.95-107, 2012.
, BENOIT-ROHMER (2) permet d'aborder le dernier instrument pertinent qu'est la Convention-cadre pour la protection des minorités nationales. Hormis ces approches générales, des auteurs se sont intéressés à la question de la discrimination positive et de la Convention européenne des droits de l'Homme. C'est le cas de J.-F. FLAUSS (6) et de P, MARGUÉNAUD (8) sur le Comité européen des droits sociaux et ses décisions souvent audacieuses est aussi à signaler. L'étude de F
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, conciliation vies familiale / professionnelle : 311 ; 530 ; 777. concurrence : 754-762. conditions -de départ : 347-355. -de travail : 506-510. congé d'allaitement : 883. convention collective : 240. convictions : 660-664. CV anonyme : 706-707. 1-L'analyse casuistique de la neutralité de la disposition, du critère ou de la pratique, Charte des droits fondamentaux, vol.876, pp.894-899