, Dictionnaire de la culture juridique, 2003.
, Ethique et vie des affaires », Mélanges Colomer, p.319
, « La signification de l'ordre public en droit des obligations, L'ordre public, Actes du colloque du 15 et 16 décembre 2011, Charles-André DUBREUIL (dir), p.73, 2013.
, New developments », Symposium Co-organised by ICSID, OECD and UNCTAD, Making the Most of International Investment Agreements : A Common Agenda, p.44, 2005.
, Traité de commerce et de navigation signé entre la France et la République du Libéria en 1852
, Une étude a montré qu'avant 1920, sur les vingt-deux accords commerciaux conclus par les États-Unis, quatorze faisaient référence à une "special protection" et les autres prescrivaient une « full and perfect protection" des personnes privées (W. Wilson, « Property-protection Provisions in United States Commercial Treaties, Recueil manuel et pratique des traités, conventions et autres actes diplomatiques, vol.7, pp.92-96, 1951.
, , p.662
, Sri Lanka, n° ARB/87/3, sentence du 27 juin, 1990.
, Il s'agit de l'article 2(2) de l'Accord
, Droit international des investissements et de l'arbitrage transnational, Ch. LEBEN (dir), p.19, 2015.
, S'il s'agit du modèle de traité des États-Unis, l'État d'accueil de l'investissement se trouve dans une situation de compétence liée, en ce sens que conformément à la clause d'encouragement, la libre admission des investissements étrangers y constitue un principe. C'est-à-dire l'État hôte ne doit pas poser des obstacles à l'entrée des investissements dans son territoire. Par contre, pour ce qui est du modèle européen, l'État est libre d'admettre ou de na pas admettre des investissements étrangers, En ce qui concerne l'admission des investissements, il faut dire que la référence aux standards dépend du modèle de TBI
, Dans tous les cas, même dans le modèle américain, c'est parce que l'État est souverain qu'il accepte non seulement de se lier à un TBI, mais encore de se soumettre à la clause de libre admission des investissements étrangers
, « Les standards indirects de traitement: traitement de la nation la plus favorisée et traitement national, Droit international des investissements et de l'arbitrage transnational, de Ch. LEBEN (dir.), p.265, 2015.
, il y a une spécificité des "standards" par rapport aux "normes", et sur cette question V. les études suivantes : Y. RADI, « La standardisation du droit international : contours d'une théorie dialectique de la formation du droit, sur la notion de standard en droit international public, vol.1, 1994.
, n°4 « Les standards dans les divers systèmes juridiques » ; V. aussi A. LAGELLE, « Les standards en droit international économique : contribution à l'étude de la normativité, p.760, 1998.
, Salini Costruttori SpA c. Maroc, sentence sur la compétence, vol.23, 2000.
, République de Venezuela, sentence sur la compétence du 11 juillet, 1997.
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, Les nouvelles formes d'investissement dans les industries des pays en développement, p.11, 1989.
, En ce sens, v. aussi Affaire CIRDI, Murphy Exploration et Production Company International c./ Equateur, n° ARB/08/4, sentence sur la compétence du 15 décembre, p.157, 2010.
, ICS Inspection and Control Services Limited c/ République d'Argentine, CPA n° 2010-09, sentence sur la compétence du 10 février, pp.326-327, 2012.
, Maroc, n° ARB/00/4, décision sur la compétence du 23 juillet, D. CARREAU et P. JUILLARD, « Droit international économique », 5ème éd, p.582, 2001.
, A ce titre, on peut citer Affaire CIRDI, Victor Pey Casado et Fondation du Président Allende c, p.802
, ARB/98/2, Sentence du 8 mai, §, vol.573, 2008.
, République d'Argentine, n°ARB/07/5, Sentence du 04 août 2011 sur la compétence et la recevabilité, pp.567-591
,
, Ethyl Corporation c. Gouvernement du Canada, Sentence du 24 juin 1998 sur la compétence, pp.84-85
, , pp.187-191
, , pp.140-157, 2007.
, Une telle approche a été adoptée par la CNUCED, v. CNUCED, « Bilateral investment agreements 1996-2006 : trends in international rulemaking, p.105, 2006.
, Generation Ukraine c. Ukraine, n° ARB/00/9, Sentence du 16 septembre 2003, Reports, vol.10, p.240
, Il faut ici relever que des arbitres ont interprété l'observation du respect d'un certain délai comme une obligation de saisine préalable des juridictions internes de l'État d'accueil, partie au litige. Il en est ainsi dans l'Affaire CIRDI, Siemens AG c. Argentine, n° ARB/02/8, Sentence du 3 août 2004, § 104. C'est le cas aussi dans la décision CIRDI, TSA Spectrum de Argentina S
, Quelques réflexions sur le statut des tribunaux arbitraux fondés sur des traités en matière d'investissement, Le droit des rapports internationaux économiques et privés, J.-M. JACQUET (dir), LexisNexis, p.12, 2013.
, cité par D. BENTOLILA, « Quelques réflexions sur le statut des tribunaux arbitraux fondés sur des traités en matière d'investissement, Le droit des rapports internationaux économiques et privés, J.-M. JACQUET (dir.), op.cit, p.12, 1999.
, Quelques réflexions sur le statut des tribunaux arbitraux fondés sur des traités en matière d'investissement, Le droit des rapports internationaux économiques et privés, op.cit, p.12
, « A propos de la fonction de juger en droit international public », in Fonction de juger et pouvoir judiciaire, p.451, 1983.
, Substantive Law in Dispute Between States and Private Foreign Parties : The Case of Arbitration under the ICSID Convention, p.189, 1994.
, Il s'agit d'une hypothèse dans laquelle leur liberté est la plus grande, et elles peuvent être amenées jusqu'à rédiger ellesmêmes un règlement de procédure qui leur sera propre et qui ne sera applicable que pour le cas d'espèce. Au demeurant, l'établissement d'un ensemble de règles applicables seulement pour un différend donné, n'est pas pratique, voire efficace. Si un corps de règles qui peuvent être applicables à tout litige préexistent déjà, le fait d'y référer pour résoudre leur différend, Dans l'arbitrage ad hoc, les parties ont la possibilité de ne faire appel à aucune institution préexistante, p.225
, Retour sur la notion de contrat d'État et sur le droit applicable à celui-ci », in L'évolution du droit international, Hubert. THIEERY, p.258, 1998.
, LEBEN, « Retour sur la notion de contrat d'État et sur le droit applicable à celui-ci », in L'évolution du droit international, ARB/82/1, décision sur la compétence du 19juillet, vol.II, p.258, 1984.
, Un droit administratif à la fin de l'Ancien Régime, le Contentieux des Communautés de Provence, p.297, 1976.
, Economica, 2005.
, Seulement, il faut relever qu'en principe cette contrainte ou cession forcée ne constitue pas l'unique procédé d'acquisition d'un bien par l'administarion. En effet, en cas de besoin d'un bien appartenant à un particulier, Droit administratif des biens, p.396, 2011.
, , pp.547-548
, Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux/ New Aspects of International Investment Law, p.31
, Do Bilateral Investment Treaties Lead to More Foreign Investment ?, en ligne sur
, TBI Sénégal-Pays-Bas
, En effet, il faut préciser qu'en soi, l'expropriation n'est pas illégale si elle est accompagnée d'une prompte et juste indemnité. C'est une procédure légale qu'utilise l'État dans l'appropriation des biens appartenant à des particuliers qui peuvent être soit des nationaux
, mesures" d'expropriation indirecte en droit international des investissements: les actes et omissions de l'État d'accueil, Le droit des rapports internationaux économiques et privés, Jean-Michel. JACQUET, LexisNexis, p.237, 2013.
, General Principles Governing Foreign Investment as Articulated in Recent international Tribunal Awards and Writing of Publicists », ICSID Rev, vol.7, p.454, 1992.
, mesures" d'expropriation indirecte en droit international des investissements: les actes et omissions de l'État d'accueil, Le droit des rapports internationaux économiques et privés, op.cit, p.238
, Dictionnaire de droit international public », Bruxelles, Bruylant, p.386, 2001.
, Les effets internationaux des nationalisations, vol.43, p.126
, « Intervention lors de la troisième sénace plénière de l'Institut de droit international sur les effets internationaux des nationalisations, vol.44, p.267, 1952.
, jurisconsulte d'origine américaine, qui, des États-Unis, vient en Europe, puis s'y fixe, pour écrire soit en français
, Aff. n°ARB/05/22, 24 juillet 2008, www.worldbank.org/icsid, § 452., cité par A. DE NANTEUIL, « L'expropriation indirecte en droit international de l'investissement, p.10
, Sur cette affaire opposant Frederica Lincoln Riahi c. Iran, sentence finale, 2003.
, The Oxford handbook of international investment law, p.422, 1382.
, expropiation indirecte" et le "droit de réglementer" dans le droit international de l'investissement », document de travail de l'OCDE sur l'investissement international, p.10
, Il faut noter que la référence au " citoyen" se justifie parce que la définition désigne une notion de droit amérain. Mais, si l'on transpose la définition en droit international, la mention "individu" sera préférable à celle de citoyen, car, l'appellation de ce dernier n'est pas reconnu en droit des gens. Cependant, pour une première approche de la question des regulatory takings, voir E. SHENKMAN, « Could principles of fifth amendment takings jurisprudence be helpful in analysing regulatory expropriations claims under international law ? », pp. 174 et s. On peut aussi se reporter, Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement, Ch. LEBEN (dir.), Anthémis, p.164, 2006.
, La Gazette du Palais -Les cahiers de l'arbitrage, p.50, 2006.
, Indirect expropriation and its valuation in the BIT generation, vol.74, p.128, 2003.
, , p.128
, Droit international de l'investissement, p.360
, The Oxford Handbook of international investment law, P. MUCHLINSKI, F. ORTINO et C. SCHREUER (dir.), p.426, 2008.
, United Nations publications, International investment agreements 1995-2006: trends in international rulemaking, p.44, 2007.
, Les mesures équivalent à une expropriation dans la pratique récente des tribunaux arbitraux, pp.79-102, 2002.
, Les mesures équivalentes à une expropriation" dans l'arbitrage international relatif aux investissements, Où va le droit de l'investissement: désordre normatif et recherche d'équilibre, pp.73-94, 2007.
, In search of the frontiers of indirect expropriation », in Contempory issues in international arbitration and mediation. The Fordhman papers, p.10, 2007.
, Droit international de l'investissement, p.360
, De ce qui précède, l'on peut affirmer que l'identification d'une expropriation indirecte
, expropriation indirecte en droit international de l'investissement, p.23
, Protection de l'environnement et investissement étranger. Les règles applicables à la dépossession du fait de la règlementation environnementale, pp.732-755, 2008.
, 34 dudit Traité dispose : « Les restrictions quantitatives à l'importation ainsi que toutes mesures d'effet équivalent, sont interdites entre les États membres » : l'article 35 du TFU, à son tour, dispose : « Les restrictions quantitatives à l'exportation, ainsi que toutes mesures d'effet équivalent
, 11 juillet 1974, Dassonville, Aff. 8/74, Rec, p.837
, dans laquelle la qualification de MEERQ avait été exclue pour les mesures relatives aux « modalités de vente » indistinctement applicables aux produits nationaux et importés. Seulement, il faut noter qu'un arrêt du 23 février 2006, A-Punkt Schmukhandels GmbH, aff. C-441/04 semble réintroduire l'approche des MEERQ reposant essentiellement sur l'effet de la mesure incriminée. Selon la Cour, à partir du moment où une mesure a un effet sur le commerce intracommunautaire, elle doit donc être jugée illicite. Pour une large étude sur les MEERQ en droit de l'Union européenne, vol.I, pp.247-251, 2006.
, Compania del dessarolla de Santa Elena c. Costa Rica, sentence finale, ICSID Reports, vol.5, p.72, 2000.
, « Droits de l'investisseur étranger et protection de l'environnement, p.256, 2010.
, , p.532, 2008.
, En ce sens v. P. SANDS, « Searching for balance: concluding remarks, N.Y.U. Environmental law journal, vol.11, pp.198-207, 2002.
, Indirect expropriation, The boundaries of regulatory expropriation in international law, vol.20, pp.1-57, 2005.
, les mesures étatiques bénéficieraient au contraire d'une présomption de licéité, qu'il appartiendrait à l'investisseur de renverser. C'est donc sur lui que pèserait désormais la charge de la preuve. Il lui appartiendrait, pour opérer ce renversement, de prouver que la mesure environnementale est « déraisonnable
, État et la question de l'expropriation indirecte, Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement, p.177
, Principles of international investment law, pp.433-91, 2008.
, expropriation indirecte en droit international de l'investissement, p.26
, 317 et s. Cependant, il importe de préciser que la théorie des « police powers », ayant exclusivement pour centre d'intérêt la seule finalité de la mesure étatique, n'a pas fait long feu dans le contentieux arbitral relatif à l'expropriation. Le reproche qui lui a été adressé tient à ce 941 Idem, Protection de l'environnement et investissement étranger. Les règles applicables à la dépossession du fait de la règlementation environnementale, p.317
, expropriation indirecte en droit international de l'investissement, p.29
, Pour la prise en compte des actes et omissions des autorités étatiques dans les mesures pouvant constituer une expropriation indirecte, v. S. MANCIAUX, « Investissements étrangers et arbitrage entre États et ressortissants d'autres États, trente année d'activités du CIRDI, p.443
, États-Unis du 3 août 2005, Partie IV, Chapitre D, §7 ; affaire CNUDCI Saluka Investment BV c. République tchèque, sentence partielle du 17 mars, p.262, 2006.
,
, Saluka Investment BV c. République tchèque
, , 2003.
, «The international law of investment claims, pp.616-617, 2009.
, L'auteur emploie l'expression « pouvoirs de police » pour faire la traduction de celle anglaise de « police powers, p.551, 2005.
, The Taking of Property by the State, Recent Developments in International Law
, , vol.176, p.331, 1982.
, État américain qui l'a formulée pour la première fois en 1983 dans une correspondance avec le gouvernement mexicain au sujet d'un désaccord entre les deux États sur le standard de compensation exigé par le droit international en cas d'expropriation, v. A. DE NANTEUIL, « La clause d'indemnisation », op.cit., p. 223 ; l'auteur y indique que cette lettre du secrétaire d, État américain est reproduite in AJIL, vol.32, p.181, 1938.
, Ici également, il serait intéressant de relever la tentative de l'Assemblée générale des Nations Unies de 1974, par le truchement de la Charte des droits et devoirs économiques des États, de prévoir l'application du droit national de l'État expropriant à la question de l'indemnisation d'une expropriation. Cette tentative, qui devrait parachever la résolution de 1803 sur la souveraineté permanente sur les ressources naturelles n
, Parmi les tenants de ce courant et qui s'oppose à la formule Hull, l'on peut citer O. SCHACHTER, « Compensation for expropriation, AJIL, vol.78, pp.121-130, 1984.
, International Law Forum, vol.5, pp.198-204, 2003.
, Théories et réalités en droit international public, p.233, 1953.
, effective et adéquate » a, par ailleurs reçu certains soutiens au sein de la doctrine, v. en ce sens B. CLAGETT, « The expropriation before the Iran-US Claims tribunal: is 'just compensation' required by international law or not, », Law and policy in international business, vol.16, pp.813-891, 1984.
, What price expropriation? Compensation for expropriation: the case law, Replay to O. Schachter) », AJIL, vol.79, pp.414-420, 1985.
, « Compensation, damages and valuation », in The Oxford Handbook of international investment law, P. MUCHLINSKI
, Oxford Handbook, p.224, 2008.
, , p.224
, Compensation and damages in international law. The limits of 'fair market value' », The Journal of world investment and trade, vol.7, p.291, 2006.
, Allemagne c. Pologne, sentence du 13 septembre 1928 portant sur une demande en indemnité, Série A, n°17, pp.46-47
,
, Amoco international corporation c. Iran, vol.14, issue.1987, p.189
, Zimbabwe, Aff. n° ARB/05/6, sentence du 22 avril, I.L.M, vol.48, pp.110-111, 2009.
,
,
, La responsabilité internationale des États à raison des dommages soufferts par des étrangers, p.6, 1906.
, Voir décision APPL c. République du Sri Lanka, sentence du 27 juin 1990, 1990.
, À propos de la méthode d'interprétation des dispositions de la Convention de Washington par les tribunaux arbitraux du CIRDI, The ICSID Convention. A commentary », 2nd Ed, vol.1524, 2009.
, Sur la distinction entre principes, règles et techniques d'interprétation, l'auteur nous renvoie à J. COMBACAU et S. SUR, Droit international public, 8 éd, pp.179-180, 2008.
, Pour ce qui est spécifiquement du droit de l'investissement, Les circonstances excluant l'illicéité dans le cadre du contentieux investisseurs-États », Gazette du Palais -Les cahiers de l'arbitrage, vol.4, p.42, 2003.
, Leben constituaient un contre argument de certains auteurs niant la nature purement internationale des litiges entre investisseurs et État, au motif qu'il s'agirait d'une relation « hybride » portant sur la responsabilité d'un État vis-à-vis des droits de nature privée d'un particulier. En ce sens v. Z. DOUGLAS, « The hybrid foundations of investment treaty arbitration, vol.74, pp.151-289, 2003.
, État sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements, pp.693-694, 2004.
, expropriation indirecte en droit international de l'investissement, p.535
, Biwater Gauff (Tanzania) c. Tanzanie, n°ARB/05/22, sentence du 24 juillet, §, vol.466, 2008.
, § 102 ; affaire CIRDI, Continental Casualty Company c. Argentine, n°ARB/03/9, sentence finale 5 septembre 2008, § 160 ; affaire CIRDI, Corn Products International c. Mexique, n°ARB(AF)/04/01, sentence du 15 janvier 2008, §76 ; affaire CIRDI, Helman International Hotels A/S c. Egypte, n°ARB/05/19, sentence sur le fond du 3 juillet 2008, § 93 ; affaire CIRDI, Siemens c. Argentine, n°ARB/02/08, sentence du 6 février 2007, § 264 ; affaire CIRDI, M.C.I. Power Group L.C. and New Turbine, CMS gas transmission company c. Argentine, n°ARB/01/8, sentence du 12 mai 2005, I.L.M, vol.44, p.1205
, Ce qui n'est pas encore le cas dans la pratique arbitrale du droit de l'investissement où la question de l'indemnisation du préjudice moral y demeure timide, en tout cas pour l'heure. Mais, plusieurs tribunaux arbitraux ont reconnu, dans des affaires impliquant des questions autres que l'expropriation indirecte, acquis en droit de la responsabilité internationale 1011
, Sénégal 1013 , il était reproché à l'État sénégalais d'avoir violé ses obligations contractuelles dans le cadre d'un contrat de fourniture et de vente de biens immobiliers. Ainsi, le tribunal
, Même si la réparation du préjudice moral est souvent invoquée en faveur de l'investisseur, il n'en demeure pas moins que l'État hôte de l'investissement peut juridiquement réclamer la réparation de ce préjudice s'il estime en être victime. En ce sens v. J. CAZALA, « La réparation du préjudice moral dans le contentieux international de l'investissement, Droit interntional et culture juridique, p.274, 2015.
, il faut reconnaitre que les mécanismes de réparation des atteintes à la propriété de l'investisseur contenus dans les TBI ne sont pas efficaces lorsqu'il s'agit d'une dépossession illicite. Car, la résolution de cette dernière hypothèse n'étant pas conventionnellement prévue par les traités
, Article 31.2 de la C.D.I
, , p.40, 1923.
, § 6.22. Seulement, il faut relever que dans cette espèce, le principe ne fut appliqué puisque le préjudice dont la réparation était demandée n'était pas moral, mais matériel. v. aussi dans le cadre de l'expropriation indirecte, affaire CIRDI, Société ouest-africaine des bétons industriels (SOABI) c. État du Sénégal, n°ARB/82/1, sentence du 25 février, vol.2, p.190, 1988.
, n°ARB/82/1, sentence du 25 février 1988, § 6.22. la possibilité d'accorder des dommages et intérêts pour préjudice moral 1014 . Toutefois, ce n'est qu'en 2008, dans l'affaire Desert Line c. Yemen 1015 , qu'un tribunal arbitral a explicitement décidé d'accorder à l'investisseur, victime d'une violation du traitement juste et équitable, une indemnisation du préjudice moral. Dans cette espèce en effet, des menaces de mort furent proférées contre des membres du personnel par des hommes armés et trois responsables de l'entreprise furent arrêtés et détenus. Pourtant, bien avant cette décision, Société ouest africaine des bétons industriels (SOABI) c. Sénégal
, bien que la pratique soit naissante et semble marquer une évolution des demandes des investisseurs atteints dans leurs droits, les conditions de réparation du préjudice moral et les modalités de sa réparation ne sont pas encore unanimement et clairement fixées
, au-delà de l'atteinte aux droits de la personne, l'atteinte à la réputation de l'investisseur, ou même de l'État peut être considérée comme une condition d'indemnisation du préjudice moral 1017 . C'est ainsi que le tribunal
, Mais, dans sa conclusion, le tribunal déclare que la gravité de l'atteinte n'est pas suffisamment substantielle pour que le préjudice moral puisse donner lieu à une indemnisation 1018 . Si l'on suit la logique du tribunal, un problème de degrés de gravité de l'atteinte se pose pour déterminer si l'investisseur pourrait bénéficier ou non la réparation d'un préjudice moral. Or, se baser sur le degré de gravité de l'atteinte pour engager la, Lemire, considère que la réputation de l'investisseur est atteinte par les multiples refus opposés par les autorités ukrainiennes aux demandes d'allocation de fréquence radio
, réparation du préjudice moral dans l'arbitrage sur le fondement de traités d'investissement: premiers développements, premiers désaccords », La Gazette du Palais-Les Cahiers de l'Arbitrage, vol.4, p.48, 2008.
, Pour bien saisir l'objet de l'opération d'investissement de l'entreprise et les origines du contentieux v. L. ACHTOUK-SPIVAK, « La réparation du préjudice moral dans l'arbitrage sur le fondement de traités d, Desert Line Project LLC c. Yemen, n°ARB/05/17, sentence du 06 février, p.49, 2008.
, Au demeurant, il faut relever que, dans toutes ces affaires, ce n'est pas l'investisseur qui était victime des violences physiques, détentions arbitraires et menaces de mort, mais ses représentants. Il peut, dès lors, être discutable de considérer que le préjudice moral subi par les représentants de l'investisseur puisse se muer en préjudice moral de ce dernier, personne morale. À partir de ce constat, la question de savoir si le préjudice moral subi par les représentants de l'investisseur pourrait être évoqué à l'endroit de ce dernier, Il en est ainsi dans l'affaire Benvenuti and Bonfant où les autorités congolaises avaient non seulement exproprié l'investisseur mais l'armée nationale avait également occupé ses installations et des poursuites pénales avaient été dirigées contre l'un des responsables de l'entreprise
, « La réparation du préjudice moral dans le contentieux international de l'investissement », in Droit interntional et culture juridique, pp.270-274
, Ukraine, n°ARB/06/18, sentence du 28 mars, p.339, 2011.
, État et fait qu'il est matériellement impossible, étant donné les circonstances, d'exécuter l'obligation ». Pour une étude de la pratique des États et de la jurisprudence ainsi que de la doctrine à ce sujet, v. L'Etude du secrétariat de la C.D.I. intitulée : « 'Force majeure' et 'cas fortuit' en tant que circonstances excluant l'illicéité : pratique des États, jurisprudence internationale et doctrine, Il faut noter que la force majeure a été définie par l'article 23 des articles de la C.D.I. comme : « La survenance d'une force irrésistible ou d'un événement extérieur imprévu qui échappe au contrôle de l, vol.II, p.541, 1978.
, thèmes récurrents: l'expropriation indirecte en droit international », International Law Forum du droit international, p.153, 2003.
, expropriation indirecte en droit international de l'investissement, p.301
, Pour un rapide détail des faits ayant conduit à la saisine du CIRDI par les différents investisseurs présents sur le territoire argentin v. A. ESCOBAR, « Argentina's multiplication of investorState arbitration proceedings, Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement, Ch. LEBEN (dir, vol.3, pp.219-236, 2005.
, en droit international, même établi dans tous ses éléments, l'état de nécessité n'emporte pas suppression de l'obligation d'indemnisation. Les articles de la C.D.I. disposent que : « L'invocation d'une circonstance excluant l'illicéité conformément au présent chapitre est sans préjudice
, Comité ad hoc sur la demande d'annulation de la République d'Argentine du 25 septembre, ICSID Reports, vol.14, p.158, 2005.
, LG&E International inc. c. Argentine, n°ARB/02/1, sentence sur la responsabilité du 3 octobre, ICSID Review -FILJ, vol.21, p.203, 2006.
, À propos des mêmes observations v. J. FOURET, « CMS c/ LG&E ou l'état de nécessité en question, Les circonstances excluant l'illicéité dans le cadre du contentieux investisseurs-États, pp.249-272, 2007.
, « Necessity in International Investment Arbitration -An Unecessary Split of Opinions in Recent ICSID Cases? Comments on CMS c. Argentine and LG&E c. Argentine », Journal of World Investment and Trade, pp.191-214, 2007.
, plus particulièrement dans l'espace CEDEAO, il peut être relevé deux affaires dans lesquelles les responsabilités des États d'accueil avaient été engagées pour expropriation indirecte illicite. Il s'agit des affaires respectives Biloune c. Ghana 1031 et Letco c. Libéria 1032 . Dans la première, la nature de l'investissement constituait une joint-venture créée avec une entité gouvernementale ghanéenne pour la construction
, , p.564, 1971.
, , p.564
, expropriation indirecte en droit international de l'investissement, p.295
, , vol.95, p.184
, Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) c. Libéria, n°ARB/83/2, sentence du 31 mars et 14 mai, ICSID Reports, vol.2, p.343, 1986.
, , vol.3, p.601, 2001.
, et Conseil d'État, Société anonyme des produits laitiers « La fleurette, les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative, vol.14, p.323, 1516.
, , p.1225, 1978.
, Des arbitres sans contrôle? De la légitimité des tribunaux arbitraux dans le domaine des investissements, La procédure arbitrale relative aux investissements internationaux: Aspects récents, Ch. LEBEN (dir.), pp.315-328, 2010.
, Ce qui est plus intéressant encore, c'est qu'elles sont portées par les États mêmes. C'est l'occasion de se pencher justement sur la dénonciation de la Convention de Washington par un certain nombre d'États latino-américains avec trois retraits enregistrés jusque-là 1046 . Il ne sera pas question de s'appesantir sur le régime juridique de la dénonciation prévue par ladite Convention 1047 , celui-ci est invoqué, Pour beaucoup d'amples informations conecrnant la légitimité des tribunaux arbitraux, v. les échanges de cette table ronde entre les spécialistes précités, p.316
, En effet, si par exemple, un arbitre travaille souvent pour ou avec une des parties ou le cabinet d'avocats qui la représente, certains estiment que cette situation peut créer une possibilité de partialité. Selon Maurice Mendelson, ce cas de figure devrait, en toute logique entraîner la démission, ou la récusation de cet arbitre, ou au cas échéant l'annulation de la sentence, Le phénomène les plus décrié dans le mécanisme de règlement des différends, c'est le risque ou la possibilité de partialité même inconsciente de la part des arbitres
, Force est de constater que ce regret ne date pas d'aujourd'hui. En 1995, Holztmann avait suggéré l'établissement d'une Cour internationale pour le contrôle des sentences arbitrales 1049 . Ce qui signifie que les États sont soucieux de l'existence d'une les tribunaux arbitraux. Compte tenu de la perception de la justice, en général, cette revendication semble juridiquement raisonnable. En effet, si celle-ci constitue l'un des principes sacro-saints de la justice interne, Il y a ensuite la critique portant sur l'absence d'organe d'appel des décisions rendues par les tribunaux arbitraux
, Ce sont respectivement la Bolivie (02 mai 2007), l'Equateur (09 juillet 2009) et enfin le Venezuela (24 janvier 2012) qui se sont retirés de la Convention de Washington établissant le CIRDI
, Pour plus de développement sur les causes et effets de la dénonciation de la Convention de Washington établissant le CIRDI par ces États latino-américains cf, vol.58, pp.551-565, 2012.
, Des arbitres sans contrôle? De la légitimité des tribunaux arbitraux dans le domaine des investissements, p.319
, devrait pas en être autrement dans la justice arbitrale où son autorité et son pouvoir sont fortement tributaires de la volonté des parties aux contentieux. L'État accepte volontairement, par la voie conventionnelle, de résoudre les éventuels litiges qui pourraient surgir dans sa relation avec l'investisseur, et ce dernier dispose exclusivement la latitude de déclencher la procédure arbitrale par l'introduction de sa requête devant le tribunal. En termes plus clairs, le tribunal arbitral ne saurait s'autosaisir, même en cas d'une violation flagrante d'une clause contractuelle. A ce niveau, il faut toutefois souligner que, pour certains auteurs, même s'il est important, l'organe d'appel, s'il n'est pas encadré, peut constituer une paralysie du bon fonctionnement de la justice arbitrale, en ce sens qu'une constance remise en cause des sentences pourrait anéantir la crédibilité et l'autorité des arbitres. En ce sens, Walid Ben Hamida précisait que : « même si nous appuyons l'instauration d'un organe d'appel, nous estimons que le contrôle exercé sur les sentences arbitrales, Creating a New international court for resolving dispute on the enforceability of arbitral awards, p.433, 1050.
, Si toutes ces faiblesses relevées au sein de l'arbitrage transnational ne sont pas remédiées, celui-ci risque fort d'entrer en conflit avec les États, conflit qui conduirait à sa disparition, ou, au mieux qui fragiliserait sa crédibilité en matière d'investissements. Car, les États qui craignent une dérive arbitrale dans ce sens
, Unis ont ouvert la voie en s'engageant dans deux traités, 2003.
, Au demeurant, c'est en réaction à l'ensemble des critiques adressées à la justice arbitrale, que l'Union européenne, par le biais de sa commission, a entrepris un certain nombre de réformes tendant à corriger les imperfections du droit international des investissements
, , p.434
, État et la question de l'expropriation indirecte, Le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement, p.183
, , vol.II, pp.771-772, 2004.
, Union européenne et le Traité instituant la Communauté européenne, JO C 306, 17 décembre 2007, cité par S. MENETREY, « Droit international des investissements et droit de l'Union européenne, Droit international des investissements et de l'arbitrage transnational, p.628, 2015.
, CETA (Commercial and Economic Trade Agreement) est un Traité conclu entre l'Union européenne et le Canada
, Transatlantic Trade and Investment Partnership), il faut reconnaître que ses chances d'aboutir demeurent moindre avec l'élection de Donal TRUMP. Ce dernier, pendant la campagne électorale avait démontré une farouche opposition à ce Traité
, Droit international de l'investissement, p.471
, 10 du traité CETA entre l'Union européenne et le Canada
, Celle-ci fait aussi l'objet d'une certaine précision dans le traité : en effet, l'article 8.12 de celui-ci vient utilement détailler le standard applicable à la question de la compensation en indiquant à la fois que ce montant doit reposer sur la valeur de marché de l'investissement immédiatement antérieure à l'expropriation 1058 . Il faut, par ailleurs, noter qu'en ce qui concerne le règlement des différends, la première version du CETA signée en septembre 2016 ne contenait pas de réformes majeures, c'est le système classique qui était maintenu. Il fallait attendre la seconde version du traité, conclue en février 2016 que l'on assiste à une véritable révolution du système de règlement des différends de l'investissement. Car dans cette dernière, il fut proposé une Cour permanente d'arbitrage, L'autre standard qui nécessitait également une retouche car étant source de polémique, fut la clause de l'expropriation
, Accord de libre-échange conclu entre l'Union européenne et le Vietnam en décembre 2015 1059 . C'est justement dans cette lignée, que se sont ouvertes les négociations pour la mise en place du TTIP ou TAFTA (Transatlantic Free Trade Area) entre l'Union
, En effet, ce dernier met essentiellement l'accent sur l'instauration de ce tribunal arbitral permanent
, Toutefois, si ce déferlement de l'Union européenne sur le droit des investissements démontre incontestablement l'importance de ce dernier dans l'économie des États et dans celle des organisations d'intégration régionale, les États en développement et leurs ensembles régionales ne sauraient ignorer cette tendance révolutionnaire du droit international des investissements, car étant, en principe, plus à même à mener des politiques de promotion des investissements pour booster leur faiblesse économique. D'ailleurs les critiques les plus virulentes du mécanisme d'arbitrage des investissements, considéré comme attentatoire à la liberté normative des États, Il convient dès lors de s'étendre largement sur ce projet de mise en place d'une Cour permanente d'arbitrage qui constitue l'élément central des réformes du droit des investissements portées par ces deux traités transatlantiques
, Dans l'ensemble, il faut noter qu'entre autres réformes portées par le CETA, l'instauration d'un code de bonne conduite annexé au traité pour rappeler aux arbitres les garanties d'impartialité et de transparence attendues d'eux, pp.64-65, 2017.
, Chapter II (investment), art. 12 et 13, cité par J. CAZALA, « La défiance étatique à l'égard de l'arbitrage investisseur-État exprimée dans quelques projets et instruments conventionnels récents », op.cit., p. 90. l'esprit de cette étude, il importe de voir comment ces réformes pourront être perçues dans l'espace régional ouest-africain de la CEDEAO, en général et par ses États membres, en particulier. Autrement dit, il conviendrait d'analyser si cette modification de la configuration du droit des investissements répond également aux attentes des pays en développement d'une manière très générale, 2015.
, Il s'agit tout simplement de voir si les réformes proposées par les États en développement sont adaptées dans une communauté économique régionale comme la CEDEAO
, En effet, dans tous ces deux traités, il est question de mettre sur place une Cour permanente d'arbitrage, renversant complètement le mécanisme CIRDI. Seulement, c'est précisément dans le cadre du TAFTA ou TTIP que la juridiction permanent d'arbitrage a été baptisée Investment Court System (ICS) dont tantôt certains estiment qu'il est inspiré du fonctionnement de l'organe de règlement des différends de l'Organisation mondiale du commerce 1060 , tantôt d'autres supposent que c'est l'accord de libre-échange conclu entre l'Union européenne et le Vietnam qui en constitue la source d'inspiration 1061 . Mais ce n'est pas là où se situe l'originalité de cette Cour permanente d'arbitrage. La particularité de l'Investment Court System (ICS) repose sur une logique différente du système traditionnel de l'arbitrage d'investissement. En effet, il faut en premier lieu retenir que, les litiges seraient confiés, à la demande de l'investisseur qui conserverait son droit de saisine, non pas à un tribunal arbitral mais à un panel de trois juges désignés parmi les quinze juges permanents nommés pour un mandat de six ans. Ces juges seraient nommés par les deux parties et seraient tenus de statuer au terme d'une procédure publique canalisée dans le temps, Le mécanisme de règlement des différends : élément central des réformes Qu'il soit dans le CETA ou le TTIP, s'il y a bien un aspect des réformes qui leur est commun c'est bien le nouveau système d'arbitrage
, Droit international de l'investissement, pp.473-474
, tendance des États européens, il est de plus en plus question en Afrique par exemple de confier les politiques d'investissements aux ensembles régionaux du continent, La défiance étatique à l'égard de l'arbitrage investisseur-État exprimée dans quelques projets et instruments conventionnels récents, p.90
, Appel ou annulation des sentences CIRDI? Retour sur un débat sans conclusion, Droit international des investissements et de l'arbitrage transnational, pp.355-374
, art. 29, cité par J. CAZALA, « La défiance étatique à l'égard de l'arbitrage investisseur-État exprimée dans quelques projets et instruments conventionnels récents, Model Text for the Indian Bilateral Investment Treaty, p.91, 2015.
, Droit international de l'investissement, p.474
, 1/12/08 Acte additionnel portant adoption des règles communautaires de la concurrence et de leurs modalités d'application au sein de la CEDEAO
, Acte additionnel portant création, attributions et fonctionnement de l'Autorité régionale de la concurrence de la CEDEAO
, 3/12/08 Acte additionnel portant adoption des règles communautaires sur l'investissement et leurs modalités d'application au sein de la CEDEAO
, Aussi bien dans le traité avec le Canada ou le Vietnam que dans le traité avec les États-Unis que l'Union européenne rencontre des difficultés pour l'application effective des réformes entreprises. L'essentiel des problèmes proviennent de ce nouveau mécanisme d'arbitrage. En effet, dans celui-ci, il a été soulevé que son mécanisme d'appel entre en contradiction avec la Convention CIRDI que les parties ont la latitude d'utiliser en première instance. Les articles 53 1068 et 54 1069 de ladite Convention rappellent le caractère obligatoire des sentences, qui ne peuvent faire l'objet d'aucun appel, p.45, 2012.
, en particulier peuvent, certes, s'inspirer des tendances réformistes du droit des investissements qui se dessinent dans d'autres parties du monde, mais ne doivent pas surtout aller trop vite en besogne. Car, bien entendu, si ces réformes ont été pensées dans d'autres cieux, il n'est pas évident qu'elles puissent forcément s'adapter dans le continent africain, surtout si elles ne font non seulement pas l'unanimité dans les États initiateurs, Pour toutes ces raisons, les États en développement d'une manière générale, et les États de la CEDEAO
, en l'occurrence rendre d'abord effective l'intégration régionale, avec la mise en place d'un réel marché commun, et une union monétaire ; la règlementation de l'investissement international sera forcément sur son chemin
, En d'autres termes, c'est par la réussite de sa politique d'intégration économique, avec tout ce que cela implique, qu'il pourrait se frayer une place de choix dans la règlementation de l'investissement international et dicter ses volontés
, Article 53 de la Convention CIRDI : « La sentence est obligatoire à l'égard des parties et ne peut faire l'objet d'aucun appel ou autre recours, à l'exception de ceux prévus par la présente Convention. Chaque partie doit donner effet à la sentence conformément à ses termes
, Article 54 de la Convention CIRDI : « Chaque État contractant reconnaît toute sentence rendue dans le cadre de la présente Convention comme obligatoire et assure l'exécution sur son territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme s'il s'agissait d'un jugement définitif d'un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit État
, Pour toutes les difficultés posées par l'adaptation des réformes de l'arbitrage d'investissement au sein de l'UE, et ses perspectives de solutions v. A. DE NANTEUIL, « Les mécanismes permanents de règlement des différends, une alternative crédible à l'arbitrage d'investissement?, pp.69-80
, Conclusion du Titre 2 de la deuxième partie L'arbitrage international demeure le mode privilégié de règlement des différends relatifs aux investissements
, Le centre le plus côtoyé en la matière est le CIRDI, institué par la Convention de
, Une telle protection a, d'ailleurs, été perçue par certains auteurs comme excessive, à la limite défavorable aux États d'accueil de l'investissement. Etant composée d'États en développement, la communauté économique régionale ouest-africaine de la CEDEAO n'a pas été épargnée de ces effets du caractère protecteur de l'arbitrage CIRDI. Il est même possible de considérer que les États de la CEDEAO, qui se trouvent être des pays en développement, donc économiquement faibles, Washington du 18 mars 1965. L'arbitrage CIRDI présente des particularités qui se remarquent aussi bien au niveau des fondements de sa compétence que dans son système de règlement des différends
, En termes plus clairs, c'est dans l'identification des catégories d'atteintes dont peuvent faire l'objet l'investisseur et les modalités de l'indemnisation que l'on trouve le caractère déséquilibré du droit procédural de l'arbitrage. Un déséquilibre profitable à l'investisseur, bien sûr
, pour cette raison qu'il est de plus en plus questions, pour l'heure, de penser à remédier à ce déséquilibre tant décrié
, Certaines de ces priorités incombent à la CEDEAO, d'autres à l'Union africaine (UA)
, Il s'agira d'abord pour la CEDEAO de procéder à une harmonisation des législations des
, Par ailleurs, une suggestion qui semble majeure a été proposée dans ce travail : c'est, en effet, le fait d'inclure dans les TBI signés par les États de l'organisation régionale, une clause de saisine préalable de la cour de justice de la CEDEAO avant tout pourvoi devant un tribunal arbitral international par l'investisseur étranger. L'insertion d'une telle clause permettrait, au moins pour le moment, aux juges communautaires de se familiariser aux notions contentieuses du droit des investissements, États membres en matière d'investissements. Pour ce faire, l'élaboration du code communautaire des investissements en cours devrait être effective
, Mais tout cela passe d'abord par un rôle prépondérant et incontournable du droit
, Il ne sera pas question pour l'institution continentale de se lancer directement dans une politique d'investissement. L'UA devrait, au préalable, s'orienter vers un marché continental, en l'occurrence la réalisation d'une véritable intégration économique Sud/Sud. L'accord d'une Zone de Libre-échange Continentale (ZLEC) récemment signé par 44 pays africains constitue un bon augure à ce propos 1071 . Ainsi, certaines mesures adoptées dans cette perspective, pourront déboucher vers une future compétence de l'UA en matière d'investissements. C'est le cas, par exemple, lorsqu'il s'agira d'instituer une gestion concertée des ressources naturelles au niveau continental. Ou bien encore, instaurer une Cour africaine de règlements des différends relatifs aux investissements continentaux. Il ne faudrait cependant pas exclusivement compter sur l'UA pour la réalisation d'une intégration économique Sud/Sud. L'effectivité et l'harmonisation des communautés régionales existantes, Ensuite, l'implication de l'Union africaine dans les politiques d'investissements des organisations régionales semble une autre priorité qui ne saurait être passée sous silence
, Telle se présente actuellement la protection communautaire des investissements étrangers dans l'espace CEDEAO. C'est-à-dire la protection dont l'organisation régionale ouest-africaine pourrait être à mesure d'offrir aux opérateurs économiques ressortissants d'États tiers dans son
, Même si beaucoup d'institutions connaissent de l'arbitrage, ici, c'est essentiellement le CIRDI qui a attiré l'attention, car étant le plus actif en matière de différends internationaux relatifs aux investissements. Mais, c'est surtout, sa spécificité qui suscite l'intéressement. Cette particularité du CIRDI se situe, en effet, au niveau de sa procédure contentieuse dans laquelle justement, l'investisseur en détient l'exclusivité au détriment de l'État hôte. Plus précisément, dans la convention de Washington instituant le CIRDI, seule la requête introduite par l'investisseur devant un tribunal arbitral peut enclencher la procédure contentieuse. L'État d'accueil de l'investissement n'y dispose pas cette faculté. Celui-ci ne peut que répondre à une plainte de l'investisseur devant un tribunal arbitral. C'est en ce sens que l'arbitrage d'investissements a été qualifié d'arbitrage transnational unilatéral 1073 . Ici, encore, l'efficacité de la protection du droit international général par rapport au droit communautaire est tout aussi éloquente. Dans ces conditions, il est donc possible de considérer que la protection offerte aux personnes privées par les TBI et particulièrement la possibilité du recours à l'arbitrage constitue une garantie supplémentaire par rapport au droit communautaire de la CEDEAO, Afrique pose les fondations d'une zone de libre-échange: Un accord devrait être signé mercredi 21 mars lors d'un sommet
, En droit international des investissements, deux catégories d'atteintes peuvent frapper les biens d'opérateurs économiques étrangers. Il y a des atteintes directes, et d'autre part d'atteintes indirectes. Contrairement aux premières, ce sont sur les secondes que porte généralement le contentieux entre l'État hôte et l'investisseur étranger. Ce dernier peut, en effet, lorsqu'une décision étatique lui est défavorable, Le régime du contentieux de l'investissement peut être entendu comme les cas d'atteinte aux biens de l'investisseur par l
, État d'accueil d'une des dispositions substantielles du traité liant celui-ci à son État d'origine. Puisque ces règles ont cette particularité d'être des standards au contour imprécis, invoquer leur violation, à chaque fois qu'une décision étatique lui est défavorable, devient un exercice aisé pour l'investisseur. Mais pas seulement pour ce dernier, les arbitres également. C'est, en effet, lorsqu'il s'agit de se pencher sur la seconde phase du contentieux, à savoir les modalités de réparation du dommage causé par l'État à l'investisseur
, arbitrage transnational unilatéral : réflexions sur une procédure réservée à l'initiative d'une personne privée contre une personne publique », thèse droit, Paris 2, 2009. investissements, se traduit par l'indemnisation. Ici aussi, il importe de souligner que les principes de l'indemnisation sont assez clairement inspirés par les règles applicables à la
, Si, par exemple, certains considèrent que, dans l'indemnisation, les arbitres doivent prendre en compte le but poursuivi par la mesure litigieuse, d'autres en revanche, estiment qu'il importe de se référer aux effets de cette dernière sur la propriété de l'investisseur. Par ailleurs, la détermination du montant de l'indemnisation constitue également une autre phase du contentieux. Ici, aussi, il a été question de savoir si l'indemnisation doit contenir en plus de la perte subie (le damnum emergens), le manque à gagner, en l'occurrence les profits futurs de l'investisseur (le lucrum cessans). À cet égard, il a été soutenu que si la dépossession indirecte de l'investisseur est constituée suite à une règlementation étatique visant les conditions économiques générales, l'indemnisation doit être limitée au damnum emregens et non au lucrum cessans 1075 . Dans ces conditions, il semble que le travail auquel les arbitres doivent se livrer dans l'indemnisation consiste à trouver un juste équilibre entre l'objectif général de la mesure litigieuse et ses effets sur la propriété de l'investisseur. En définitive, ce qu'il importe de retenir de l'indemnisation c, la question de l'indemnisation a pourtant divisé la doctrine. C'est plus particulièrement lorsqu'il est question de se pencher sur l'indemnisation d'une expropriation indirecte que les controverses sont les plus profondes
, Au niveau de la procédure en effet, l'arbitrage est un système déséquilibré, en ce sens qu'on l'a dit, seul l'investisseur dispose de la latitude de saisir le tribunal
, Cette élasticité définitionnelle de ces standards pourrait ouvrir la voie à des saisines fallacieuses des tribunaux par les investisseurs, mais encore elle élargirait le pouvoir d'interprétation des décisions étatiques par les arbitres. Cette seconde conséquence pourrait heurter la sensibilité souverainiste des États, en poussant ces derniers à renier l'arbitrage
, , p.242
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