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, appliquer le sens commun pour la définir. La notification infondée sera donc celle qui ne visera pas à protéger légitimement les droits d'un auteur ni aucun autre droit légitime
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, En effet, le DMCA ne requiert pas une connaissance effective (actual knowledge) mais d'envoyer la notification « knowingly », ce qui permet de retenir un, Online Policy Grp. v. Diebold, Inc., 337 F. Supp. 2d 1195, p.1204, 2004.
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, En effet, si les deux systèmes s'accordent, malgré leurs divergence, sur le principe d'une sanction civile (A), Les droits français et américain ont adopté des méthodes différentes de lutte contre les notifications infondées
, Aux Etats-Unis, la section 512(f) du Copyright Act dispose que la personne à l'origine
, Les préjudices indemnisables incluent non seulement les dépenses induites par la réponse à la notification, mais également le préjudice causé à la liberté d'expression 2089. Le préjudice n'est donc pas limité aux dommages économiques substantiels 2090 mais le dommage subi ne doit pas avoir été de minimis 2091
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, On peut dire que littérature et civilisation sont identiques
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, Si la durée de protection est plus courte dans le pays d'origine que dans l
, Cela n'aura aucune conséquence pour la France et les Etats-Unis étant donné que les deux systèmes assurent le même délai de protection aux auteurs
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, Un libel est constitué par une affirmation fausse et diffamatoire concernant autrui, sans qu'il n'existe de publication sous privilège, fondée au moins sur une négligence et sans qu'il ne soit nécessaire d'apporter la preuve de l'existence d'un dommage spécial dû à la publication, Voir Restatement (Second) of Torts §568
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, La jurisprudence française manque de stabilité, mais l'approche de l'arrêt ABC semble devoir être écartée à cause de l'insécurité juridique qu'elle implique. Il y a donc lieu de retenir la solution de l'arrêt dit « Le Chant du Monde 2328 ». En l'espèce, les juges ont contrôlé la loi d'origine de l'oeuvre-qui était en l'occurrence l'Union Soviétique-pour déterminer qu'il y avait un droit sur l'oeuvre, une solution uniforme dans toutes les juridictions
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, GOLDMAN. prérogatives de l'auteur 2329. Le système de la loi d'origine prête cependant le flanc à la critique. En effet, il risque de déboucher sur des solutions incohérentes à cause des différences de systèmes juridiques, p.420, 1960.
, État où se trouve le serveur n'est pas toujours pertinent car le lieu de mise en ligne peut n'avoir aucun rapport avec le lieu de création 2331 et le lieu où se trouve le public. Il est plus pertinent de retenir le lieu d'établissement de l'auteur dans la mesure où il s'agira de l'endroit où l'oeuvre-ou au moins une partie-a été pensée et élaborée. Il s'agira donc de la loi du lieu le plus étroitement lié au processus de création de l'oeuvre. Les oeuvres créées en ligne par des internautes ne pourront être rattachées à un territoire, mais cela sera sans importance car, Une difficulté particulière réside dans la détermination du pays d'origine de l'oeuvre publiée pour la première fois sur l'internet. L'
, Le principe du recours à la loi d'origine implique que les oeuvres d'origine américaine n'étant pas protégées par le copyright étasunien ne seront pas protégées par le juge français
, Étant donné que les titres n'ont pas vocation à être protégés aux Etats-Unis 2333 , ils pourront être librement reproduits par des créateurs d'ancres français. Le droit américain favorise ainsi, par une extension extraterritoriale, la création de liens sur internet. La situation inverse sera en revanche plus rare étant donné que le seuil de protection est plus bas en
, 2334 de cette solution est quelle permet une harmonisation des systèmes juridiques avec la très grande majorité des États étant donné qu'il n'y que de rares pays qui
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, La responsabilité pénale aura plus de chance de trouver à s'appliquer en France qu'aux
, Etats-Unis-bien que la section 2319(b)(1) du Criminal Code prévoit expressément les contrefaçons numériques-car les contrefaçons sont susceptible de poursuites pénales en droit français 2336 dès lors que le droit des auteurs est violé, alors que les sanctions pénales sont
, Ainsi, lorsqu'une infraction est commise en ligne et que le site est accessible depuis le territoire français, l'auteur pourra solliciter l'application de la loi française-même si la mise en ligne a eu lieu depuis l'étranger et que les actes de contrefaçon sont commis à l'étranger 2337-dès lors qu'il vise le public français 2338. En outre, lorsqu'un seul élément de la contrefaçon est commis en France, le droit pénal français aura vocation à s'appliquer 2339, Le droit pénal implique l'ordre public d'un pays et justifie donc l'appropriation du litige par le juge national
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, En outre, alors que la théorie de l'émission était applicable au sein de l'Union Européenne car les réglementations sont harmonisées, il n'en va pas de même des mises en ligne à partir de pays tiers. Or, la mise en ligne sur internet peut être effectuée facilement depuis n'importe quel point du globe, ce qui n'est pas le cas des émissions radiodiffusées 2344. Enfin, le recours à la théorie de l'émission aurait eu pour effet d'appliquer très souvent la loi américaine et par conséquent l'exception de fair use qui, bien que très intéressante d'un point de vue aussi bien intellectuel que pratique, de bénéficier des dispositions du droit d'auteur 2343
, La CJUE a expressément rejeté cette thèse dans l'arrêt Football Dataco c
, Les juges ont retenu que la théorie de l'émission poserait des difficultés de localisation du serveur et « affecterait l'effet utile de la protection par le droit national concerné ». En outre, cette approche présenterait la faiblesse d'appliquer la loi d'un pays avec lequel l'oeuvre n'a pas forcément de lien avant même qu'un internaute ne puisse télécharger l'oeuvre 2347-c'est-à-dire avant qu'une relation interpersonnelle ne voit le jour. Aux Etats-Unis les Deuxième 2348 et Neuvième Circuit 2349 ont adopté des solutions divergentes mais ils ont tous deux écarté la théorie de l'émission qui se trouve par conséquent écartée. Le American Law Institute 2350, Sportradar 2346 concernant la protection sui generis des bases de données
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, En dehors des hypothèses intéressant les lois de renseignement anti
, USCS Fed. Rules Civ. Proc. R, vol.34
, 39-3 du Code des postes et communications électronique
, « No greater than necessary
, Les Etats-Unis ont ainsi voté le Stored Communications and Transactional Records
, En Europe et aux Etats-Unis, les créateurs automatiques de liens devront veiller à ce que les données soient préservées, c'est à dire qu'elles ne soient pas déformées ni
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, Pour un exemple où un tiers n'avait pas une telle obligation à cause de l'absence de relation entre le tiers et les parties : MetLife Auto & Home v, N.Y, vol.3, p.478, 2004.
, Les droits français et américain sont radicalement opposés sur la question du contrôle judiciaire de l'injonction. Ainsi aux États-Unis, si la notification est conforme aux dispositions de la section 512(c)(3)(A)-dont les dispositions sont applicables aux créateurs
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, État confiait donc à des entités ne relevant pas du pouvoir national la charge d'appliquer ses décisions. Ainsi, lorsque l'État se trouve en situation de faiblesse et rencontre des difficultés à appliquer ses règles, il en confie l'application à des tiers. Ces systèmes ont créée des problèmes d'objectivité dans l'application de la règle. Ils ont également favorisé l'émergence de potentats. Il semble donc que toute faiblesse de l'État implique un transfert de pouvoir vers une entité qui ne sera de facto que partiellement soumise au contrôle du pouvoir central. Eu égard aux défis que pose l'internet aux États, il existe un risque que l'histoire se répète et que les prestataires de services-et notamment les créateurs automatiques de liens, Les États européens avaient connu une évolution similaire à l'époque médiévale où les monarques contrôlaient mal leurs territoires. La faiblesse de l'État a ainsi conduit à confier une partie de la résolution des litiges à l'Église 2474. L'
, Dès lors, l'appropriation par des entités privées de la régulation des comportements
, Il y a donc lieu de respecter une méthodologie en deux temps, l'une rapide avec les procédures extra-judiciaires (Paragraphe 1), l'autre plus lente mais assurant le respect des règles étatiques avec les procédures judiciaires
,
, , 2016.
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, Ancien Régime et la Révolution », Folio Histoire, 1856. Les contrefaçons, qui étaient anodines en pratique à cause des frais de procédure, pourront avoir des conséquences sur la liberté d'entreprendre des créateurs de liens, Nous nous
, Réguler le commerce électronique par la résolution des litiges en ligne, p.11, 2005.
, du droit imposé au droit négocié ? », in Droit négocié, Droit imposé ? », sous la direction de, p.419, 1996.
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, intéresserons à l'arbitrage qui présentera des intérêts particuliers en matière de résolution des conflits en matière d'hyperliens
, L'arbitrage constitue un « mode parfois amiable ou pacifique mais toujours juridictionnel de règlement d'un litige par une autorité qui tient son pouvoir de juger (?) de
, 2061 du code civil dispose que l'arbitrage est valide pour un professionnel. Or, l'auteur est un professionnel 2487. En outre, l'article L. 331-1 code de la propriété intellectuelle réaffirme ce principe en matière de propriété intellectuelle et énonce que les auteurs peuvent avoir recours à l'arbitrage. Aux Etats-Unis, les auteurs ont largement recours aux modes alternatifs de résolution des conflits et notamment à l'arbitrage. En droit américain, la résolution des litiges de copyright par recours à l'arbitrage a été tardive par rapport à d'autres domaines. Le Congrès ne s'en était pas préoccupé et la jurisprudence 2488 a dû
, le législateur a partiellement systématisé le recours à l'arbitrage. En effet, les litiges concernant les licences obligatoires ont été résolus par une procédure d'arbitrage devant les Copyright Royalty Arbitration Panels qui remplaçait le Copyright Royalty Tribunal qui avait été fortement critiqué 2490 pour son manque d'efficacité
, arbitrage n'est pas en soi gage d'une meilleure justice et le système a été abandonné car il reproduisait une partie des problèmes antérieurs 2491. Conformément à cette ouverture
, , 2009.
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, Arbitration and Intellectual Property: A Survey of Arbitration in Patent, Trademark and Copyright Cases, 48 ALB, L. REV, vol.797, pp.816-835, 1984.
, Il a donc fallu une autorisation expresse du Congrès pour présenter un litige relevant du droit des brevets ou du copyright à une juridiction arbitrale. L. MISTELS, L. SHORE, « National Arbitration Laws, Le recours à l'arbitrage était initialement interdit en matière de propriété intellectuelle, vol.3, p.24, 2015.
, , p.304
, , p.305
, Enfin, les États ayant introduit la loi modèle sont libres d'écarter certaines dispositions
, Notre comparaison s'effectuera donc entre le droit français et la loi modèle-dont nous avons souligné les limites-car elle permet d'indiquer des tendances des droits des États fédérés, ainsi qu'avec le droit de Californie étant donné que la majorité des créateurs automatiques de liens américains y ont leurs sièges. Il y aura donc lieu de prendre acte des méthodologies différentes, qui ont amené le droit français à appliquer le régime du droit commun des contrats en lui apportant des modifications, droit français avec le droit américain dans la mesure où les Etats-Unis ont adopté plusieurs réglementations
, Malgré cette ouverture, l'arbitrage constitue une liberté encadrée reposant notamment sur l'accord des parties conforme à l'idéal libertaire de l'internet (I). Cependant, des limites au paradigme libertaire ont été imposées
, La structure de l'internet est réfractaire à toute idée de réglementation. En effet, au lieu de la structure verticale qui caractérisait le minitel et reflétait la structure du pouvoir en
, France tel qu'il a été hérité de l'empire romain et de l'Église catholique
, L'idéal libertaire de l'internet et de la création de liens épouse donc en partie la philosophie de l'arbitrage. En effet, ce mode alternatif de résolution des conflits est fondé sur la volonté (A)
, En effet, même dans les droits des États fédérés, des législations ad hoc existent. Voir notamment le Arbitration Act de l'État de Californie
, L'arbitrage est un contrat entre les parties. Or, étant donné que les droits français et américain ont adopté des paradigmes libertaires en matière contractuelle
, Le droit américain avait adopté la même solution 2504. Les deux systèmes convergeaient donc initialement sur le principe du refus de l'arbitrage. Cependant, le Uniform Arbitration Act 2505 de 1995-et repris sur ce point en 2000 2506-a renversé la solution traditionnelle 2507 en intégrant la possibilité d'introduire une clause compromissoire. Le législateur français est également intervenu avec la loi sur les nouvelles régulations économiques 2508 de 2001 afin d'autoriser l'introduction de clauses d'arbitrage dans les contrats entre professionnels. Dès lors
, La différence entre les droits français et américain se trouve nuancée car certains États fédérés ont introduit le critère de l'accessibilité économique. La clause compromissoire ne
, Droit interne et droit de l'Union Européenne », précis Dalloz, vol.32, p.2271, 2014.
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, § 6(a) du Uniform Arbitration Act
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, Article 2061 du Code civil
, Article R 132-2-10° du Code de la consommation
, 16 janvier 1992 : RIDA 2/1992, vol.1, p.204
, France : article 1446 du Code de procédure civile
, § 7(f) du Uniform Arbitration Act
, France : article 1448 du Code de procédure civile
, , vol.7
, Le caractère arbitrable d'un litige se limite à sa capacité à être décidé in abstracto par un arbitre. L'arbitre reste compétent pour déterminer si le litige in concreto est recevable. Voir Uniform Arbitration Act §6(c)
, à moins que la volonté des parties de soumettre leur litige à un arbitre ne fasse aucun doute 2521. Néanmoins, lorsque l'accord présente une ambiguïté, elle devra être résolue en faveur de l'arbitrage 2522. Il existe donc une présomption in favor arbitrati 2523 dans les deux systèmes, bien qu'à des degrés divers, limitant partiellement la divergence entre les deux systèmes. Il y a une montée en puissance de l'individualisme et du libertarisme qui constituent deux valeurs fondamentales de la post-modernité 2524 que l'internet ne fait que renforcer. L'arbitrage correspond donc aux valeurs véhiculées par l
, Les parties jouissent donc dans les deux systèmes d'une grande liberté leur permettant d'opter facilement pour l'arbitrage. Ils pourront également décider de la procédure à suivre
,
, Les parties sont libres de déterminer les modalités de la procédure d'arbitrage afin qu'elle corresponde le mieux aux besoins d'un litige portant sur des hyperliens
, Sleeper Farms v. Agway, Inc., 506 F.3d 98 (1st Cir, 2007.
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, Archives de Philosophie du Droit, vol.52, p.240, 2009.
, de la modernit à la post-modernité-Contribution à une théorie de l'intersubectivité, 1989.
, L'arbitrage s'inscrit dans l'approche philosophique du droit des contrats en France et aux Etats-Unis. Il constitue ainsi une expression de la liberté contractuelle 2525
, ont marqué un tournant libéral dans le monde occidental et notamment aux Etats-Unis 2526. Le droit français est également marqué, depuis la réforme de 1981 2527 , par une idéologie libérale et autonomiste 2528. Ainsi, la volonté des parties détermine les modalités de l'arbitrage, 1980.
, Les parties ont ainsi le droit de sélectionner les arbitres en charge de leur litige 2529. Le droit français et le droit américain divergent sur les personnes pouvant faire office d'arbitre
, En effet, en droit français, un arbitre ne peut être qu'une personne physique 2530 pour les
, The Law and Practice of Arbitration, Jurisnet, 2009.
, Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Jurisnet, p.229, 2004.
, Arbitration Act Preemption of State Public-Policy-Based Employment Arbitration Doctrine: An Autopsy and an Argument for Federal Agency Oversight, Harv. Negotiation L. Rev, vol.1, p.3
, Décret
, , p.223, 2011.
, La section 11 du Uniform Arbitration Act (2000) ne précise pas qu'un arbitre doit être une personne physique
, Outre la possibilité de choisir les arbitres, les parties ont la possibilité d'établir les règles applicables à leur litige. Les deux droits permettent aux parties de demander que le droit d'un État soit appliqué
, The Use of Arbitration in Copyright Disputes : IBM v. Fujitsu, p.250, 1988.
, Cette possibilité n'est pas propre à l'arbitrage car l'article 12 du Code de procédure civile autorise les parties à demander au juge étatique de statuer en équité, 2000.
, Les arbitres doivent en effet justifier dans quelle mesure l'application de la loi aboutirait à une situation inéquitable 2537. Cette solution peut s'avérer particulièrement pertinente pour les litiges naissant sur l'internet car les règles de droit risquent de devenir rapidement obsolètes en matière de nouvelles technologiques. Le recours à l'équité permettra d'adapter les règles aux situations nouvelles et d'offrir aux parties des solutions innovantes et adaptées, Le droit français introduit néanmoins une limite par rapport au droit américain
, équité peut s'avérer pertinent pour les parties lorsque la solution d'un litige n'est pas évidente, ce qui est encore le cas dans certains domaines du droit d'auteur appliqué aux hyperliens. La résolution du litige par recours à l'arbitrage entre IBM et Fujitsu au sujet d'un logiciel a ainsi été motivée par l'incertitude de l'application du copyright aux logiciels 2539. L'arbitrage pourrait donc s'avérer attrayant pour les parties ayant un litige en matière d
, En effet, venant de systèmes juridiques différents, l'application d'un droit plutôt qu'un autre pourrait laisser un sentiment d'injustice à la partie dont le système juridique a été écarté et ce, malgré l'harmonisation des règles en matière de copyright. L'arbitrage permet de se libérer des règles étatiques de droit international privé et d'appliquer une norme plus universelle 2541-qui s'avérera plus conforme aux idéaux libertaires des Pères Fondateurs de l'internet car il ne s'agira pas d, Le recours à l'équité s'avérera en outre particulièrement utile pour réglementer les litiges impliquant des étrangers 2540
, Droit français de l'arbitrage commercial international, p.249, 2004.
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, Legis, p.28, 1924.
, émergence d'une lex communis 2542 bien que fortement limitée par l'impossibilité d'établir une Common Law de l'arbitrage car les décisions restent secrètes
, État se trouve réduit à un simple choix et ne s'impose donc plus de lui-même. Il doit convaincre les parties de sa pertinence, ce qui ne manque pas d'encourager une concurrence des systèmes juridiques. Cependant, la remise en cause de l'autorité de l'État n'est qu'apparente car, si les parties disposent de telles libertés, ce n'est que par autorisation de l'État qu'il demeure libre de supprimer. La France et les Etats-Unis ont par ailleurs limité la liberté des parties à un arbitrage, La règle étatique perd donc de son caractère impératif et devient supplétive. L'
, État demeure la source du droit et l'élément de cohésion des sociétés française et
, Cet interdit s'est transmis dans les droits modernes. Or, étant donné que l'arbitrage est le fruit d'une convention, tous les litiges ne peuvent être résolues par un arbitrage. La convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères de 1958 a repris, 2543.
, Archives de Philosophie du Droit, vol.52, p.242, 2009.
, Les projets de Code civil de l'an IV et de l'an XII se sont inscrits dans cette tradition, p.1119, 2003.
, Cela permet aux droits français 2547 et américain 2548 de préserver les valeurs fondamentales de chaque société. Les procédures d'arbitrage sont particulières et les droits français et américain ont par conséquent adopté une conception restreinte de l'ordre public
, dès lors que seuls des intérêts privés sont en jeu 2550. L'ordre public ne fera pas obstacle à la tenue de l'arbitrage-étant donné qu'une réunion privée et généralement secrète ne peut en soi violer l'ordre public-mais à l'opposabilité de la sentence arbitrale. Les Etats-Unis ont emprunté une voie convergente. En effet, depuis l'arrêt United Paperworkers Int'l Union v. Misco 2551 , l'ordre public fait obstacle à l'opposabilité des décisions arbitrales violant l'ordre public. Cependant, les droits constitutionnels n'y sont pas opposables dans le cadre d'un arbitrage 2552. Il est en effet considéré que les parties ont décidé, Ainsi, depuis l'arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation dit Tissot 2549 , les parties peuvent compromettre dans des matières relevant de l'ordre public
, État et écarte les droits constitutionnels des citoyens. L'ordre public est en outre réduit aux « clear statutory or case law 2553 », ce qui incite à une lecture restrictive et donc moins ouverte qu
, exécution d'une sentence arbitrale pourront aussi être refusées si l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont requises constate : a) Que, d'après la loi de ce pays, l'objet du différent n'est pas susceptible d'être réglé par voie d'arbitrage, b) Que la reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre
, Article 2060 du Code civil
, § § 201 qui dispose que la convention de New York sur la reconnaissance des arbitrages est applicable en droit interne
, Judge's Order And The RIsing Phoenix : The Role Public Interests Should Play In Limiting Author Copyrights In Derivative-Work Markets, Iowa Law Review, 2010.
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, Guide to Federal Labor Relations Authority Law & Practice », FED. LAB. REL
, E (Grounds For Review, vol.6, 1995.
, de l'ordre public 2554 est donc, bien que dans des proportions différentes, commun aux deux systèmes
, En effet, en matière de détermination de l'existence d'un droit, la différence de la validité du copyright car il s'agit d'une question relevant de l
, En effet, tout litige en la matière pourrait porter atteinte au fonctionnement du Copyright Office car il s'agit d'un service public en charge de délivrer les titres 2556. Le Septième Circuit a renversé cette solution dans l'arrêt Saturday Evening Post Co, 2557 car aucune disposition légale n'interdit à un arbitre de statuer sur cette question. L'arrêt
, NFL 2558 a retenu en 2015 que les domaines ne faisant pas l'objet d'une interdiction expresse par le législateur peuvent être soumis à un arbitrage. Le droit français adopte la même solution et n'interdit pas la résolution d'un litige portant sur l'existence du droit. Il sera par conséquent possible de saisir un arbitre de l
, « Arbitrage commercial international et lois de police », Académie de droit international La Haye, p.289, 2005.
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, BNA) 1499, Copy. L. Rep. (CCH) P26,092, 1987-1 Trade Cas. (CCH, p.537, 1191.
, Trade Cas. (CCH), vol.3, p.121, 2015.
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, 121-1 du Code de la propriété intellectuelle
, Les deux systèmes protègent donc les intérêts de l'État mais la France va plus loin en assurant également le respect des intérêts des parties, Cette recherche du respect des intérêts
, Arbitrage et propriété intellectuelle, IRPI, Litec, p.130, 1994.
, , 2009.
, Union of Elec. Workers v. Otis Elevator Co, vol.314
, Voir ci-dessous n°1449 s
, L'arbitrage permet de retirer des tribunaux étatiques les conflits relevant de l'internet et permet aux internautes de réguler eux-mêmes l
, Ces avantages, qui participent au succès de l'arbitrage, sont renforcés par l'obligation de respecter certaines garanties des parties que sont la rapidité et la flexibilité
, Tout d'abord, les arbitres sont tenus de résoudre le conflit dans un délai rapide. Cette règle est conforme au principe de l'article, vol.22
, Il s'agit de l'un des intérêts principaux amenant à recourir à un arbitrage pour un litige portant sur un hyperlien. Les droits français et américains se conforment à ce principe mais ils adoptent des méthodes différentes afin d
, Les parties doivent participer à l'effort en agissant avec célérité 2568. Le droit américain en revanche n'a pas introduit de principe général de vélocité dans le Uniform Arbitration Act. Le principe de vélocité irrigue cependant la loi uniforme américaine. Ainsi, la procédure de discovery-c'est à dire de recherche des preuves-est limitée 2569 et la question de la validité de l'accord portant sur l'arbitrage doit être résolue rapidement 2570, Le délai est fixé par défaut à six mois en droit français 2566 et il peut être prorogé par un accord des parties 2567
, Les philosophies des deux droits convergent donc sur le principe de vélocité de l'arbitrage
, The Digital Millenium Copyright Act and Protecting Individual Creative Rights : A Proposal for On-Line Copyright Arbitration, vol.110, 2000.
, Article 1464 alinéa 3 du Code de procédure civile
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, Article 1497 du Code de procédure civile
, , p.327, 2012.
, Les limites à la protection des parties
, En effet, l'arbitrage ne constitue pas un mode gratuit de résolution des conflits. Les parties sont ainsi tenues de rémunérer les arbitres et, si besoin est, des experts ainsi que leurs conseils. Ainsi, alors que la saisine d, Les intérêts des parties sont tout d'abord limités par le coût de l'accès à l'arbitrage et par le manque de contrôle étatique sur les décisions
, Uniform Arbitration Act, 2000.
, Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, Litec, p.33, 2004.
, Guide pratique de l'arbitrage et de la médiation commerciale, p.34
, Résolution A/31/98, Règlement d'arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international
, étatique est gratuite en France 2584 et constitue un coût raisonnable aux Etats-Unis 2585 , la saisine d'une juridiction arbitrale pourra coûter entre 500 et 10.000 dollars 2586
, L'arbitrage n'assure donc un pas un libre accès à toutes les parties, et de tels coûts risquent de dissuader les parties de recourir à un arbitrage pour des litiges concernant des hyperliens
, Cette situation a été rencontrée aux Etats-Unis, notamment pendant les années 1990, car certains litiges concernant des hyperliens ont été résolus par des accords entre les parties. Or, ces accords s'avéraient particulièrement favorables aux ayants droit car ils conféraient des prérogatives que les juges étatiques n'auraient pas reconnu. Ainsi, la première affaire américaine en matière d'hyperliens, The Washington Post Company v. Total News 2588 , les parties ont conclu un accord transactionnel largement favorable à l'auteur qui lui permettait d'interdire la création de liens cadres vers ses oeuvres 2589. Or, un juge étatiquecomme l'a démontrée la jurisprudence ultérieure-n'aurait pas interdit la création de liens cadres sur le fondement du Copyright Act. Il ne s'agit en l'espèce pas d'un arbitrage mais d'un accord, mais la problématique se vérifie en cas d'arbitrage à défaut de contrôle par un juge, en introduisant des mécanismes arbitraux d'exécutions des décisions, les procédures arbitrales retirent les solutions des litiges des contrôles étatiques 2587
, Tout d'abord, les arbitres ont tendance à statuer en faveur de la partie qui les a saisis, et ils condamnent généralement au paiement de dommages et intérêts à 2584 Services du Premier Ministre, « Saisine du Tribunal de grande instance (TGI) », Service-public.fr, L'arbitrage présente en outre deux limites qui risquent de dissuader les ayants droit et les internautes d'y recourir
, La saisine d'un juge fédéral en matière civile s'élève à 400 dollars. Voir « Fee Schedule
, « Alternative Dispute Resolution Techniques, 2003.
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, Washington Post Company v. Total News, Inc, 1190.
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, Le même risque pèse donc également sur l'arbitrage. hauteur de la moitié de ce qui était demandé 2590. Les arbitres sont donc particulièrement conditionnés et rencontrent des difficultés à se défaire de l'accroche qui leur a été proposéec'est à dire des éléments qui leur ont été communiqués en premier, Ce litige n'a pas été résolu par arbitrage mais par un accord transactionnel qui fait également partie de la catégorie des modes alternatifs de résolutions des conflits
, En effet, le droit d'auteur est avant tout un droit erga omnes 2591 visant à assurer le maintien d'un monopole artificiel. Il a donc besoin de décisions publiques afin de dissuader les tiers de commettre des contrefaçons. La dimension inter partes de l'arbitrage-ainsi que le caractère secret des sentences arbitrales-ne sera donc pas toujours pertinente pour les ayants droit, En outre, l'arbitrage risque de ne pas être toujours pertinent en matière de droit d'auteur
, Il est possible d'étendre la possibilité, offerte en droit européen et américain, de recourir à des questions préjudicielles aux juges. En effet, les tribunaux arbitraux européens peuvent déjà saisir la Cour de Justice de l'Union Européenne 2593 d'une question préjudicielle dans la mesure où elles constituent des juridictions des États membres. Ainsi, les parties ne se verraient pas opposés des solutions contra legem. La majorité des États américains connaît un mécanisme similaire appelé certified questions 2594. Il nous paraît souhaitable qu'en cas de doute, comme cela peut être le cas sur certains points en matière de liens, Eu égard aux limites que nous venons d'exposer, il y a lieu d'approuver les contrôles de la légitimité des décisions arbitrales 2592
, En outre, bien que l'arbitrage soit une justice s'élaborant en dehors d'une juridiction, la valeur de la sentence arbitrale dépend d'une sentence exécutoire prononcée par la justice étatique 2595. Cela assure un contrôle par une entité étatique d'une décision déléguée à des entités privées, comme cela est le cas pour les notifications aux créateurs automatiques de
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, Elle avait une durée de 12 mois dans l'affaire Allostreaming (Voir Cass. civ. 1 e , 19 juin, JCP G, vol.II, p.10171, 2008.
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, Une organisation professionnelle peut ainsi avoir recours à une injonction 2608. Une partie de la doctrine 2609 a fait remarquer que cette ouverture pouvait avoir pour conséquence d'entrer en conflit avec le principe selon lequel nul ne plaide par procureur. Cette critique apparaît cependant faible étant donné que ce principe n
, harmonisation européen en matière d'injunction est, paradoxalement, partagé avec les Etats-Unis malgré l'existence d'une loi unique. Il existe en effet une divergence entre les différents Circuits, c'est à dire les différentes Cours, p.2612
, peuvent être prononcées dès lors que le titulaire de droits apporte la preuve qu'il est probable que sa demande soit acceptée par un tribunal. Il en ira de même s'il existe des questions assez sérieuses sur le mérite de l'affaire pour qu'il s'agisse d'un fondement juste 2613 pour une audience, et qu'un examen du dossier tendrait vers son accueil 2614. Les autres Circuits appliquent d'autres tests, mais ils se rejoignent tous sur le critère du dommage irréparable. Ce critère sera généralement rempli dès lors que l
, 336-2 du Code de la propriété intellectuelle consacrant les injonctions en droit d'auteur, Mélanges en l'honneur du professeur André Lucas, p.107, 2014.
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, Enfin, les deux droits divergent sur la prise en compte de conceptions holistes lors du prononcé d'une mesure visant à lutter contre la contrefaçon. En effet, les juges américains pourront refuser l'injunction s'ils estiment que cela aurait des effets négatifs sur la société
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, Les régimes applicables sont donc largement protecteurs des créateurs automatiques de liens. Le droit américain se montrera cependant plus sévère avec les créateurs 2627 « Specific
, 24 novembre 2011, aff. C-70/10, Scarlet c. SABAM, BEA Video, p.49
, 512(j)(1)(B)(ii)
, Online Copyright Infringement : Use of the Digital Millenium Copyright Act's Foreign Site Provision to Block U.S. Access to Infringing Foreign Websites, p.60
, , vol.905, p.908, 2007.
, L'équilibre des intérêts
, La section 512(j) du Copyright Act américain précise explicitement les intérêts que les juges devront prendre en compte. Le législateur européen n'a pas établi de liste aussi explicite-la rendant moins prévisible que le droit américain-mais la jurisprudence a permis une convergence des deux droits
, Le DMCA adopte explicitement cette règle 2635. Cela permet en effet d'assurer le respect de la liberté d'entreprendre des créateurs automatiques de liens. La CJUE 2636 s'est placée dans une perspective similaire en retenant qu'une injonction doit se concilier avec le respect des droits et libertés fondamentaux 2637. Ainsi, l'arrêt eBay 2638 doivent être équitables, proportionnées, et ne doivent pas être excessivement coûteuses 2639. Elle a également retenu que les injonctions ne peuvent établir d'obstacle au commerce légitime 2640 et à la liberté d'entreprendre 2641. La jurisprudence européenne a ainsi précisé le régime applicable aux injonctions et impose ainsi aux juges de respecter la liberté d'entreprendre des créateurs automatiques de liens en évitant, Il sera ainsi nécessaire de contrôler que l'injunction ne soit pas trop pénible ni trop onéreuse 2634 pour le créateur de lien
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, Prop. intell, vol.52, p.290, 2014.
, Le droit français n'est pas pragmatique lorsqu'il traite tous les auteurs de la même façon, c'est à dire comme des commerçants disposant de la surface financière nécessaire pour affronter les dépenses nécessaires au respect de leurs droits, alors que les professions artistiques sont parmi les plus inégalitaires 2647. Cette allocation des coûts sur les auteurs dissuadera les moins riches de solliciter une injonction. Dès lors, l'état de rareté artificiel de leurs oeuvres ne sera pas respecté et leurs créations perdront toute valeur commerciale. Les auteurs n'obtiendront donc pas de revenus et ne seront par conséquent pas incités à créer, L'allocation des coûts de procédures, et notamment ceux relatifs aux injonctions, constitue un fardeau potentiellement lourd et impactant la liberté d'entreprendre des créateurs de liens
, Cependant, les frais d'avocats sont particulièrement élevés aux Etats-Unis. L'allocation des frais sur les créateurs automatiques de liens au lieu des ayants droit n'empêche donc pas le droit français d'opposer moins de barrière à l'entrée sur le marché que le droit américain
, Il sera également nécessaire, dans le cadre d'une injonction américaine 2648
, 336-2 du Code de la propriété intellectuelle consacrant les injonctions en droit d'auteur, Mélanges en l'honneur du professeur André Lucas, p.114, 2014.
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, 512(j)(2)(B)
, préjudice soit important avant de saisir le juge 2649 , alors que les auteurs pourront saisir le juge français dès l'apparition de la contrefaçon
, De plus, les juges américains devront contrôler que les dispositions de l'injunction sont techniquement faisables et efficaces 2653-ce qui protège la liberté d'entreprendre des créateurs automatiques de liens
, Mais était-il vraiment nécessaire de préciser aux juges qu'ils ne doivent pas ordonner des mesures impossibles et inefficaces ? Le Conseil Constitutionnel 2654 est venu précisé cette
, Online Copyright Infringement : Use of the Digital Millenium Copyright Act's Foreign Site Provision to Block U.S. Access to Infringing Foreign Websites, p.60
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, Cass. civ. 1 e, vol.12, issue.2012, pp.11-15165
, efficacité pouvait ne pas être absolue dans le cas d'une injonction relative à l'arrêt de référencement
, En outre, les juges américains doivent contrôler que leurs injonctions n'auront pas de communiquer des informations, c'est à dire la liberté d'information des internautes 2658
, Les deux systèmes ont donc en grande partie convergé sur l'établissement de régimes visant à respecter les intérêts des ayants droit, des créateurs automatiques de liens ainsi que des internautes. Cependant, des affirmations rigides ne permettraient pas à elles seules d'assurer un équilibre satisfaisant entre les trois intérêts
, Une solution similaire est en vigueur au sein de l'Union Européenne. En effet, la jurisprudence de la CJUE a retenu, depuis l'arrêt Promusicae 2660 , une solution similaire 2661. En filigrane, c'est la liberté de l'article 16 de la Charte de Nice, c'est à 2657 CJUE, aff. C-360/10, 16 février 2012, SABAM c. Netlog ; CJUE, 24 novembre 2011, aff. C70/10, Scarlet c. SABAM, BEA Video, BEA Music, ISPA ; CJCE, aff. C-275/06, 29 janvier, les juges américains 2659 devront contrôler qu'il existe d'autres moyens moins pénibles et moins onéreux pour les créateurs automatiques de liens et qui soient également efficaces afin d'empêcher ou de limiter l'accès aux contrefaçons, 2008.
, C-314/12, 27 mars 2014, UPC Telekabel wien c. Constantin Film Verleih et Wega Filmproduktion
, 512(j)(2)(D)
, CJCE 29 janv, 2008.
, Netlog ; CJUE, 24 novembre 2011, aff. C70/10, SABAM c. BEA Video, BEA music, ISPA ; CJUE, aff. C-360/10, SABAM c, vol.16, issue.2012
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, Précisions sur le champs spatial et substantiel des injonctions en matière de propriété intellectuelle, p.957, 2012.
, Ctr. for Democracy & Tech. v. Pappert, 337 F. Supp. 2d, vol.606, p.655, 2004.
, Il s'agissait en l'occurrence de la lutte contre les agressions sexuelles sur mineurs
, Il peut en effet y avoir de nombreux sites référencés à une adresse IP en particulier. Voir Ctr. for Democracy & Tech. v. Pappert, 337 F. Supp. 2d 606, pp.639-641, 2004.
, Paragraphe 2 : Les sanctions de la contrefaçon par les liens
, Le rôle des juges est d'appliquer, à partir des règles édictées par les pouvoirs législatifs et exécutifs, la justice à chaque cas qui leur est présenté. Or, la notion de justice est difficile à définir et le défi numérique ne peut que modifier la perception que l
, Éthique à Nicomaque où il instaure la figure du juge comme centrale à l'affirmation de la justice 2666. La conception de la justice moderne tient ses racines de l'héritage grec mais elle a évolué. Ainsi, certains philosophes modernes 2667 du droit ont noté que la justice contemporaine marque une « oscillation significative entre exigence d'humanité et souci d'utilité, éthique de la dignité et logique managériale, Ces tensions se retrouvent dans les peines prononcées par les juges en matière d'hyperliens
, constitue juridiquement une interdiction plus ou moins gravement sanctionnée par le juge. Il exprime la plus ou moins grande protection de l'intérêt. Économiquement, le quantum de la peine constitue un coût supplémentaire pour le contrefacteur 2668. Ces différentes considérations ont pour conséquence d'établir, entre la peine encourue et la peine prononcée, la catégorie des sanctions prononçables 2669. Le montant de la peine, Le quantum des peines, et notamment la valeur des amendes
, En outre, la régulation de l'outil nouveau qu'est l'internet ne se satisfait pas des sanctions traditionnelles
, Les peines principales
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, Les droits français et américain sanctionnent traditionnellement les contrefaçons par des peines pénales (A) et par des sanctions civiles (B). considérations jusnaturalistes, mais comme accessoire d'une politique culturelle. Le droit français est plus nuancé dans la mesure où le droit d'auteur est né
, Unis, comme un outil de stimulation de la création. Cependant, le mouvement romantique a fait émerger la figure de l'auteur et a fini par considérer que le droit d'auteur constitue un droit de l'Homme. Les sanctions pénales varient donc fortement entre les deux systèmes
, Le droit français a rapidement introduit des sanctions pénales du droit d'auteur avec
, application plus restrictive que le droit pénal français. Le droit français sanctionne pénalement « toute édition d'écrits, de composition musicale
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, Elle doit être certaine, sévère et prompte 2693. La certitude et la célérité 2694 de la peine ont plus d'influence sur le taux de criminalité que la sévérité de la peine 2695, En effet, la peine doit être exemplaire ou apparente afin de dissuader les individus de commettre des infractions
, La deterrence theory part de l'idée que plus la certitude, la célérité et la sévérité sont grandes et plus elles apparaissent subjectivement lourdes pour les délinquants, ce qui fait baisser le taux de criminalité. L'impression d'anonymat-et donc d'impunité-sur l'internet constitue cependant l'un des principaux freins à l'effet dissuasif des peines pénales car les internautes, Becker 2696 ont repris ce postulat de Beccaria 2697
, Les droits français et américain ont adopté des méthodes de dissuasion de la contrefaçon très différentes, car le droit américain ne dissuadera pas l'établissement de liens illicites par l'application du droit pénal à l
, B) Les peines civiles
, Alors que le droit d'auteur français limite les dommages et intérêts au dommage effectif, le droit américain 2698 autorise l'ayant droit à obtenir non seulement la réparation du dommage subi, mais également des dommages et intérêts légaux et des bénéfices effectués par le contrefacteur, Les dommages et intérêts légaux 2699 pourront être prononcés si l'oeuvre a
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, Les montants des dommages et intérêts auxquels ils ont été condamnés se divisent en deux grandes périodes. Entre 1999 et 2006, le montant moyen des dommages et intérêts s'élève à 7.249,80 euros. Par la suite les montants ont fortement augmenté jusqu, La première est relative aux créateurs manuels de liens (voir graphique ci-dessus)
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, Montants des dommages et intérêts en euros (moteurs de recherche)
, Outre les sanctions de droit commun, les ayants droit pourront avoir intérêt à solliciter le prononcé de peines complémentaires
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, 2715. L'efficacité de cette méthode est limitée par le caractère anonyme de l'internet
, Cependant, les juges ont régulièrement recours à cette méthode en ordonnant la publication de leur décision. Les juges établissent un plafond de dépense pour les publications
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, est pas l'unique solution aux problèmes des auteurs. Il est nécessaire que la société accepte de financer la création intellectuelle. En effet, les époques 2722 Copyright Office, « The Making Available Right In The United States, pp.23-2016
, est cependant saisi de la question, 2016.
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