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Université Nancy II (11/12/2006), Bruno Deffains (Dir.)
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Economie d'un droit flexible
Marie Obidzinski1

Un droit flexible est un droit qui laisse une marge de discrétion au juge. Il est caractérisé par des règles générales, ou “incomplètes”. Cette marge de discrétion a un coût : la diminution de l'information donnée par le droit aux agents. Dans un contexte où la complexité du droit augmente de manière exponentielle, la question de la rationalité d'un droit flexible se pose. Autrement dit, les règles de droit doivent-elles être incomplètes, c'est-à-dire ambiguës, ou doivent-elles spécifier l'ensemble des contingences ?
Cette thèse s'insère dans la littérature de l'analyse économique des caractéristiques des règles en analysant le problème sous l'angle de la production du droit.
Tout d'abord, un traitement théorique de la formulation des règles à l'aide de la théorie des options réelles est présenté dans le but de participer à la compréhension de l'existence de règles incomplètes dans des environnements complexes et innovants.
La question du fondement de l'intervention de l'autorité publique est ensuite posée. Le choix entre un régime flexible, fondé sur l'occurrence du préjudice, et un régime rigide, fondé sur la détection de l'activité, dépend de l'information du législateur et des agents sur le risque.
L'influence du degré de précision des règles sur la résolution à l'amiable des litiges est analysée. Cette étude nous permet de justifier en partie la production de droit soft par les parties privées. Un droit précis facilite la résolution des litiges.
Finalement, la notion de flexibilité est appliquée à la controverse sur l'efficacité de l'harmonisation du droit comme solution à la concurrence des juridictions. Le problème du droit d'asile est considéré. La production d'un droit d'asile européen flexible apparaît comme une solution préférable pour les réfugiés. Elle permet de limiter l'effet d'externalité tout en laissant une marge de manoeuvre aux Etats : une partie de la production du droit est décentralisée. Dans ce cadre, la justification de l'incomplétude des règles provient des disparités entre les Etats. Cette disparité crée une demande pour un droit flexible.
La conclusion est nuancée ; l'incomplétude des règles de droit se justifie lorsque les circonstances varient fortement et lorsque le domaine est innovant. Autrement, la précision des règles informe les agents : elle est donc nécessaire dans un contexte de sous ou sur estimation du risque et comme aide à la résolution des litiges.
1:  BETA - Bureau d'économie théorique et appliquée
Flexibilité – Incomplétude du Droit – Sanction – Résolution des Conflits Juridiques – Harmonisation.

Economics of the flexibility of law
A flexible law leaves a margin of discretion to the judge. In innovating an complex environments, should the lawmaker try to specify each contigencies or should he let some “shadow areas” in the law? This dissertation contibutes to the economic analysis of legal rules characteristics literature, and it participates to the debates on the efficiency of judicial systems and on the optimal complexity of law. In the first chapter, a theoric treatment of the question of legal rules value is introduced. It describes the tradeoffs faced by a lawmaker and it justifies the existence of incomplete legal rules. The formulation of legal rules has an ex ante impact. Therefore, the issue of public authority intervention basis is raised. A flexible regime, characterized by the occurrence of harm basis for the sanction, and an act-based sanction regime are compared in the second chapter. The formulation of legal rules has also an ex post impact : the impact of the degree of precision of legal rules is analyzed in the third chapter. We show that a higher degree of precision facilitates conflict resolution. In the fourth chapter, the concept of flexibility is applied to the problem of asylum law harmonization. We show that States disparities create a demand for a flexible law.
Flexibility – Incompleteness – Sanction – Legal Conflict Resolution – Harmonisation

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